Uitspraak
201404298/1/A2.
Datum uitspraak: 11 februari 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 15 april 2014 in zaak nr. 13/1777 in het geding tussen:
de stichting Stichting Christelijk Basisonderwijs Dongeradeel en de vereniging Vereniging voor Christelijk Speciaal Basisonderwijs en Praktijkonderwijs, beide gevestigd te Dokkum, gemeente Dongeradeel,
en
de staatssecretaris.
Procesverloop
Bij besluit van 18 januari 2013 heeft de staatssecretaris goedkeuring onthouden aan de bestuurlijke fusie van de vereniging en de stichting.
Bij besluit van 15 mei 2013 heeft de staatssecretaris het door de stichting en de vereniging daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 15 april 2014 heeft de rechtbank het door de stichting en de vereniging daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld.
De stichting en de vereniging hebben een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 januari 2015, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. M.Y. van Hattum en D. Schreurs, beiden werkzaam bij het ministerie, en de stichting en de vereniging, vertegenwoordigd door mr. E.M. van der Molen, werkzaam bij OSGMetrium, en onderscheidenlijk door [voorzitter] van het bestuur van de stichting, en [directeur] van SBO De Twine - de school van de vereniging, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 64, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet op het primair onderwijs (hierna: Wpo) wordt in deze afdeling verstaan onder een bestuurlijke fusie een fusie waarbij een of meer rechtspersonen de instandhouding van een school, een school als bedoeld in de Wet op de expertisecentra dan wel de Wet op het voortgezet onderwijs overdragen.
Ingevolge artikel 64a, eerste lid, worden fusies niet tot stand gebracht dan nadat daarvoor goedkeuring is verleend door de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap.
Ingevolge artikel 64c, eerste lid, kan de minister goedkeuring onthouden indien als gevolg van de fusie de daadwerkelijke variatie van het onderwijsaanbod, zowel in het opzicht van richting als pedagogisch-didactische aanpak binnen het voedingsgebied van de te fuseren scholen of rechtspersonen, op significante wijze wordt belemmerd.
Ingevolge het vierde lid stelt de minister beleidsregels vast omtrent de uitoefening van de bevoegdheid, bedoeld in het eerste lid.
In de Regeling en beleidsregels fusietoets in het onderwijs zijn de beleidsregels als bedoeld in artikel 64c, vierde lid, van de WPO opgenomen (hierna: de beleidsregels).
Volgens artikel 10 is Pro in het basisonderwijs in ieder geval sprake van een significante belemmering van de daadwerkelijke variatie van het onderwijsaanbod, bedoeld in artikel 64c, eerste lid, van de Wpo, indien de door de voorgenomen bestuurlijke fusie ontstane rechtspersoon een marktpositie van meer dan 50 procent van het onderwijsaanbod heeft in de gemeente of gemeenten waarin de rechtspersoon scholen in stand houdt, zonder dat daarvoor een aannemelijke rechtvaardigingsgrond aanwezig is.
Volgens artikel 19 kunnen Pro rechtvaardigingsgronden als bedoeld in artikel 10 in Pro ieder geval zijn:
a. de omstandigheid dat bij het achterwege blijven van de fusie de continuïteit of de variatie van het onderwijsaanbod in gevaar komt;
b. de omstandigheid dat bij het achterwege blijven van de fusie de kwaliteit van het onderwijs in redelijkheid niet geborgd kan worden; en
c. de omstandigheid dat binnen de beschikbare financiële middelen geen alternatieve mogelijkheden dan fusie te vinden zijn.
2. De staatssecretaris heeft na advies van de Adviescommissie fusietoets in het onderwijs de aanvraag om een bestuurlijke fusie van de stichting en de vereniging afgewezen op grond van de overweging dat het marktaandeel na de fusie stijgt naar 67 procent van de scholen voor primair onderwijs in de betrokken gemeenten en daarmee een significante belemmering van de daadwerkelijke variatie van het onderwijsaanbod als bedoeld in artikel 10 van Pro de beleidsregels betekent. Voorts acht de staatssecretaris met de adviescommissie onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een rechtvaardigingsgrond als bedoeld in artikel 19 van Pro de beleidsregels bestaat.
3. De rechtbank heeft artikel 10 van Pro de beleidsregels buiten toepassing gelaten wegens strijd met artikel 64c, eerste lid, van de Wpo. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 64c van de Wpo (Kamerstukken II 2008/09, 32 040, nr. 3, blz. 13-14) volgt dat de wetgever heeft gekozen voor een kwalitatief criterium voor de fusietoets, te weten variëteit van het onderwijsaanbod. In artikel 10 van Pro de beleidsregels is evenwel gekozen voor een kwantitatief criterium, te weten een marktpositie van meer dan 50 procent van het onderwijsaanbod. Dat criterium is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met het bepaalde in artikel 64c van de Wpo. Daarbij heeft de rechtbank verwezen naar de passage op blz. 14 van de totstandkomingsgeschiedenis, waarin is vermeld dat als een overgrote meerderheid van de kinderen uit een voedingsgebied voor het schoolbezoek is aangewezen op het aanbod van een aanbieder, waarbij 75 procent wordt genoemd, dat reden is om de noodzaak van de fusie scherp te toetsen. Uit die passage heeft de rechtbank afgeleid dat de wetgever er blijkbaar vanuit gaat dat in die situatie niet reeds wegens de marktpositie een significante belemmering bestaat. De rechtbank heeft het besluit vernietigd, omdat de grondslag daaraan naar haar oordeel is komen te ontvallen.
4. De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het kwantitatieve criterium in artikel 10 van Pro de beleidsregels niet absoluut is. Het criterium dient ertoe te voorkomen dat een bestuur als gevolg van de fusie meer dan de helft van het onderwijsaanbod in een gebied in handen heeft. Wanneer een marktpositie bestaat of ontstaat, levert dat een vermoeden van significante belemmering op. Alleen indien er geen omstandigheden zijn die de fusie en de afname aan keuzevrijheid kunnen rechtvaardigen, levert een fusie een significante belemmering op. Die afweging behelst een kwalitatieve beoordeling en maatwerk. Ook uit de toelichting op de beleidsregels blijkt duidelijk dat bij elke fusie verschillende omstandigheden aan de orde kunnen zijn en om die reden de inzet van een adviescommissie noodzakelijk is. De rechtbank heeft ten onrechte uit de passage op pagina 14 van de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 64c van de Wpo afgeleid dat in een geval van een marktaandeel van 75 procent geen significante belemmering bestaat. Uit die passage valt juist af te leiden dat er zwaarwegende redenen moeten zijn om alsnog een fusie goed te keuren, aldus de staatssecretaris.
4.1. De staatssecretaris kan, gelet op artikel 64c, eerste lid, van de Wpo slechts goedkeuring aan de fusie onthouden, indien als gevolg daarvan de daadwerkelijke variatie van het onderwijsaanbod binnen het voedingsgebied van de te fuseren scholen of rechtspersonen op significante wijze wordt belemmerd. In dit geval heeft de adviescommissie overwogen dat de fusie noch wat keuzevrijheid naar richting betreft noch op het punt van het pedagogisch-didactisch concept van de scholen in het betrokken gebied een significante belemmering oplevert. Van belang is dat de vereniging alleen een school voor speciaal basisonderwijs en de stichting alleen reguliere basisscholen onder zich heeft. Voorts blijkt uit het advies van de adviescommissie dat in het betrokken gebied nog vijf andere bevoegde gezagen blijven bestaan. Gelet hierop wordt niet als gevolg van de fusie de daadwerkelijke variatie van het onderwijsaanbod binnen het voedingsgebied van de te fuseren scholen of rechtspersonen op significante wijze belemmerd. Ook de keuzevrijheid voor ouders voor bevoegde gezagen vermindert niet significant. Dat de vereniging en de stichting na fusie 67 procent van het marktaandeel voor scholen voor primair onderwijs in de gemeente Dongeradeel besturen, kan aan goedkeuring niet in de weg staan. Daarbij is van belang dat de stichting ook voor de fusie reeds een marktaandeel van 64 procent had, zodat de toename zeer gering is.
Nu van een significante belemmering van het onderwijs ter plaatse geen sprake is, maar de staatsecretaris desondanks met toepassing van artikel 10 van Pro de beleidsregels een significante belemmering heeft aangenomen op de enkele grond dat het marktaandeel na de fusie zou stijgen naar 67 procent van de scholen voor primair onderwijs in de betrokken gemeenten, heeft de rechtbank terecht de beleidsregel buiten toepassing gelaten en het besluit van 15 mei 2013 vernietigd.
In zoverre faalt het betoog.
5. Bij besluit van 24 juli 2014 heeft de staatssecretaris naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank een nieuw besluit genomen, waarbij de staatssecretaris geheel tegemoet is gekomen aan de vereniging en de stichting. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, geacht geen onderwerp te zijn van dit geding, nu partijen daarbij geen belang hebben.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap tot vergoeding van bij de stichting Stichting Christelijk Basisonderwijs Dongeradeel en de vereniging Vereniging voor Christelijk Speciaal Basisonderwijs en Praktijkonderwijs in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. bepaalt dat van de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap een griffierecht van € 493,00 (zegge: vierhonderddrieënnegentig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Poot, griffier.
w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Poot
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 11 februari 2015
362.