Uitspraak
201503562/1/V6.
Datum uitspraak: 2 december 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Vlissingen,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 25 maart 2015 in zaak nr. 14/5147 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 3 april 2014 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 1 augustus 2014 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 25 maart 2015 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 oktober 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door [directeur], bijgestaan door mr. C.J.M. Stubenrouch, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 april 2014.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
2. Het door arbeidsinspecteurs van de inspectie SZW op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed opgemaakte boeterapport van 11 februari 2014 (hierna: het boeterapport) houdt in dat een vreemdeling van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de periode van 19 november 2012 tot en met 30 augustus 2013 arbeid ten behoeve van [appellante] heeft verricht, bestaande uit het schoonmaken van vakantiewoningen op een recreatiepark te Vrouwenpolder terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was verleend.
3. Het betoog van [appellante] dat zij de Wav niet heeft overtreden omdat de vreemdeling als zelfstandige arbeid heeft verricht is een herhaling van het in beroep gevoerde betoog dienaangaande, dat de rechtbank terecht heeft verworpen. Hierbij is met name van belang dat blijkens de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling, deze drie tot vier maal per week door [appellante] werd benaderd voor opdrachten, haar werkzaamheden per gewerkt uur declareerde, gebruik maakte van de auto en schoonmaakmiddelen van [appellante], van [appellante] instructies ontving en op de dag van controle samen met een persoon werkzaam voor [appellante] aan het schoonmaken was. Die verklaring duidt er niet op dat de vreemdeling slechts incidenteel gebruik maakte van de auto van [appellante] en evenmin dat zij op andere dagen als zelfstandige werkzaam was bij [appellante].
De minister mag, behoudens bijzondere omstandigheden, uitgaan van de juistheid van de inhoud van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. De vreemdeling heeft verklaard dat zij de Nederlandse taal redelijk begrijpt en heeft haar tegenover een arbeidsinspecteur afgelegde verklaring ondertekend. De vreemdeling heeft nadien tegenover de advocaat van [appellante] die verklaring op onderdelen bijgesteld of genuanceerd, maar heeft geen overtuigende reden gegeven waarom daarvan moet worden uitgegaan en niet van haar tegenover de arbeidsinspecteur afgelegde verklaring.
4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de eis van een tewerkstellingsvergunning voor Roemenen in strijd is met punt 14, tweede alinea, van Bijlage VII Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte van Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie: overgangsmaatregelen Roemenië (PB 2005 L 157). Volgens [appellante] is Nederland ingevolge deze bepaling verplicht om, wat de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt betreft, voorrang te geven aan onderdanen van lidstaten boven onderdanen van derde landen. Nu uit de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014 in zaak nr. 201403638/1/V6 volgt dat voor Japanse vreemdelingen de tewerkstellingsvergunningplicht niet meer geldt, dient dat ook voor Roemeense vreemdelingen te gelden. Gelet op die uitspraak is de opgelegde boete voorts in strijd met punt 14, derde alinea, van Bijlage VII, aldus [appellante].
In de uitspraak van 4 november 2015 in zaak nr. 201501899/1/V6, heeft de Afdeling eenzelfde betoog ten aanzien van vreemdelingen met de Bulgaarse nationaliteit verworpen. Nu de betreffende overgangsmaatregel ten aanzien van vreemdelingen met de Roemeense nationaliteit gelijk is aan die ten aanzien van vreemdelingen met de Bulgaarse nationaliteit, volgt uit die uitspraak dat het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de boete niet in strijd met het legaliteitsbeginsel is opgelegd omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de illegale tewerkstelling van Roemenen vóór 1 januari 2014, met de beëindiging van de overgangsmaatregelen ten aanzien van vreemdelingen met de Roemeense nationaliteit met ingang van die datum niet is gewijzigd. Volgens [appellante] heeft de rechtbank niet onderkend dat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gaat om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid en had het op de weg van de minister gelegen om daarvan af te zien nu zowel het boeterapport als het boetebesluit dateren van na 1 januari 2014, en voorts omdat zij een zogenoemde 'first offender' is en andere opdrachtgevers waarvoor de vreemdeling heeft gewerkt niet zijn beboet.
5.1. Dat het vergunningvereiste voor werknemers van Roemeense nationaliteit met ingang van 1 januari 2014 is vervallen, is gelegen in de omstandigheid dat dit vereiste gelet op het overgangsrecht, neergelegd in voormelde Bijlage VII, slechts een tijdelijk karakter had. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen betekent dit niet dat het inzicht over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd. Dat het boeterapport dateert van na 1 januari 2014 laat de strafwaardigheid van de door [appellante] vóór die datum begane overtreding van de Wav onverlet. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat [appellante] de Wav niet eerder heeft overtreden. Voor zover [appellante] stelt dat de boete haar in strijd met het verbod op willekeur is opgelegd, wordt zij daarin niet gevolgd. [appellante] heeft niet geconcretiseerd dat de minister zodanige overtreding heeft vastgesteld bij andere opdrachtgevers waarvoor de vreemdeling volgens [appellante] in ander verband arbeid heeft verricht en niettemin heeft afgezien van het opleggen van een boete.
Het betoog faalt.
6. [appellante] betoogt verder tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen onredelijk lange periode is gelegen tussen de overtreding en het uitbrengen van het boeterapport en de minister daarom het rechtszekerheidsbeginsel niet heeft geschonden. De rechtbank heeft terecht in aanmerking genomen dat gelet op artikel 5:45, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete eerst vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden vervalt en het uitbrengen van een boeterapport niet aan een termijn is gebonden. Reeds hierom kan de stelling van [appellante] dat in artikel 18b van Wav, zoals dat artikel luidde tot 1 juli 2009, was bepaald dat van een vastgestelde overtreding zo spoedig mogelijk een rapport wordt opgemaakt, niet leiden tot een ander oordeel. Anders dan [appellante] voorts stelt heeft zij, gelet op artikel 5:45, eerste lid, van de Awb, aan het tijdsverloop tussen de overtreding en het uitbrengen van het boeterapport niet het in rechte te honoreren vertrouwen kunnen ontlenen dat haar geen boete zou worden opgelegd.
7. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij geen omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat verwijtbaarheid volledig ontbreekt of die aanleiding geven tot matiging van de opgelegde boete wegens verminderde verwijtbaarheid. Volgens [appellante] verkeerde zij terecht in de veronderstelling dat de vreemdeling als zelfstandige werkzaam was gezien de door de Belastingdienst aan de vreemdeling verstrekte Verklaring arbeidsrelatie, de inschrijving van de vreemdeling als zelfstandige in het Handelsregister en de werkzaamheden van de vreemdeling voor andere opdrachtgevers.
7.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
7.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
7.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1; www.raadvanstate.nl), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Gelet op hetgeen onder 3 is overwogen heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdeling de door haar verrichte werkzaamheden voor [appellante] niet als zelfstandige heeft verricht. Het had op de weg van [appellante] gelegen zich ervan te vergewissen dat de vreemdeling de arbeid feitelijk als zelfstandige zou verrichten en dat, gelet op de feitelijke invulling van de werkzaamheden, daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was vereist. [appellante] heeft niet gesteld dat zij de daartoe bevoegde instantie, het UWV WERKbedrijf, hierover heeft benaderd. [appellante] heeft aldus niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om de overtreding te voorkomen. De Verklaring arbeidsrelatie en de inschrijving in het Handelsregister doen aan de wijze waarop aan de werkzaamheden van de vreemdeling feitelijk invulling is gegeven niet af. Het aldus aangevoerde vormt evenmin grond voor de conclusie dat de overtreding [appellante] in verminderde mate verwijtbaar is.
Het betoog faalt.
7.4. [appellante] betoogt daarnaast dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij in het kader van het strafrecht slechts zou kunnen worden bestraft met een boete van maximaal de derde categorie waarmee de haar opgelegde boete niet in verhouding staat.
De overtreding heeft niet geleid tot strafrechtelijke vervolging van [appellante] maar tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Een vergelijking met delicten die in het Wetboek van Strafrecht zijn bedreigd met een maximale boete van de derde categorie is niet aan de orde. Daarin kan geen grond worden gevonden voor het oordeel dat de opgelegde boete onevenredig is.
Voor zover [appellante] ook los van die vergelijking betoogt dat de haar opgelegde boete onevenredig hoog is, wordt overwogen dat de minister de in de bijlage behorende bij artikel 1 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2015 opgenomen boetenormbedragen voor overtreding van de artikelen 2 en 15a van de Wav bij besluit van 15 oktober 2015 (Stcrt. 2015, 36169) heeft verlaagd van € 12.000,00 naar € 8.000,00. Gelet op artikel 5:46, vierde lid, van de Awb is dat nieuwe boetenormbedrag van toepassing op de in deze procedure aan de orde zijnde, door [appellante] begane overtreding van artikel 2 van Pro de Wav.
Het betoog slaagt.
7.5. [appellante] betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet heeft aangetoond dat de boete haar onevenredig treft in haar financiële belangen. Volgens [appellante] heeft zij dat aangetoond met de brief van haar boekhouder van 2 april 2014 en is de rechtbank ten onrechte niet ingegaan op haar in dit verband naar voren gebrachte stelling dat de aan haar opdrachtgever opgelegde boete aan haar zal worden doorberekend.
7.6. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
7.7. In de brief van 2 april 2014 is opgemerkt dat [appellante] een faillissement waarschijnlijk niet kan voorkomen als haar grootste opdrachtgever, die ook is beboet in verband met deze overtreding, de relatie met haar zal beëindigen en zij voorts opdrachten zal mislopen door negatieve aandacht. Reeds omdat die opmerking slechts berust op een aanname heeft [appellante] daarmee niet met bewijsstukken gestaafd dat de boete haar onevenredig treft. Dat de aan haar opdrachtgever opgelegde boete aan haar zal worden doorbelast zoals [appellante] heeft gesteld, kan haar evenmin baten. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 januari 2014 in zaak nr. 201306003/1/V6) volgt dat die omstandigheid niet tot matiging van de boete leidt, nu dat in de risicosfeer van [appellante] ligt.
Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante] tegen het besluit van 1 augustus 2014, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, gegrond verklaren en dit besluit vernietigen. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien.
8. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 25 maart 2015 in zaak nr. 14/5147;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 1 augustus 2014, kenmerk WBJA/JA-WAV/ 1.2014.0851.001/BOB, voor zover het betreft de hoogte van de aan [appellante] opgelegde boete;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 april 2014, kenmerk 071400788/03, in zoverre;
VI. stelt de aan [appellante] opgelegde boete vast op € 8.000,00 (zegge: achtduizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van voormeld besluit van 1 augustus 2014, voor zover vernietigd;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.017,88 (zegge: tweeduizendzeventien euro en achtentachtig cent), waarvan € 1.960,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 825,00 (zegge: achthonderdvijfentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Willems, griffier.
w.g. Bijloos w.g. Willems
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 2 december 2015
412.