Uitspraak
201409142/1/A1.
Datum uitspraak: 16 december 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van:
[appellante], wonend te Oudenhoorn, gemeente Nissewaard,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 oktober 2014 in zaak nr. 13/2707 in het geding tussen:
[appellante]
en
het college van burgemeester en wethouders van Bernisse, thans gemeente Nissewaard.
Procesverloop
Bij besluit van 23 augustus 2010 heeft het college aan [vergunninghouder] reguliere bouwvergunning verleend voor het herbouwen van een bedrijfspand op het perceel [locatie] te Oudenhoorn.
Bij besluit van 8 mei 2013 heeft het college opnieuw op het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar beslist, dat bezwaar gegrond verklaard en onder herroeping van het besluit van 23 augustus 2010 vrijstelling en bouwvergunning voor het desbetreffende bouwplan verleend.
Bij uitspraak van 3 oktober 2014 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 8 mei 2013 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
Daartoe in de gelegenheid gesteld heeft de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Icees Service Center B.V. een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
[appellante] en Icees hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting, samen met zaak nr. 201409143/1A1, behandeld op 21 augustus 2015, waar [appellante], bijgestaan door mr. A.P. Cornelissen en mr. R.M. Königel, beiden advocaat te Middelharnis, en ir. G.W. Lassche, werkzaam bij Peutz B.V., en het college, vertegenwoordigd door R.J. de Boer, L. van Houwelingen en A. Voogt-Surstedt, allen werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Icees, vertegenwoordigd door [vergunninghouder], bijgestaan door mr. S.D. van Reenen, gehoord.
Overwegingen
1. Het bouwplan voorziet in het vervangen van een bedrijfsloods voor de activiteiten van Icees. [appellante] woont op het naastgelegen perceel en verzet zich tegen het bouwplan omdat zij verwacht dat hiermee de bedrijfsactiviteiten van Icees zullen toenemen en daarmee ook de overlast die zij hiervan ondervindt.
2. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied" rust op het perceel de bestemming "Bedrijfsdoeleinden (B)" met de subbestemming "B(2)ma".
Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de planvoorschriften, voor zover thans van belang, zijn de gronden op de kaart aangewezen voor "Bedrijfsdoeleinden (B)" - onder verwijzing naar de Staat van Bedrijfsactiviteiten - bestemd voor:
a. ter plaatse van de subbestemming "B(2)": bedrijven, vallende onder de categorieën 1 en 2 van de Staat van Bedrijfsactiviteiten;
alsmede voor:
d. ter plaatse van de subbestemming "B(2)ma": een mechanisatie en reparatiebedrijf van landbouw- en grondwerkmachines.
Ingevolge het zesde lid, aanhef en onder a, is het college bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in het eerste lid, om bedrijven toe te laten in één categorie hoger dan in het eerste lid is genoemd, voor zover het betrokken bedrijf naar aard en invloed op de omgeving (gelet op de specifieke werkwijze of bijzondere verschijningsvorm) geacht kan worden te behoren tot de in het eerste lid genoemde categorieën van de Staat van Bedrijfsactiviteiten.
3. Het bouwplan is in strijd met het bestemmingsplan, omdat - naar niet in geschil is - de onderneming in categorie 3 van de bij het bestemmingsplan behorende Staat van Bedrijfsactiviteiten valt en het niet gaat om mechanisatie en reparatie van landbouw- en grondwerkmachines. Teneinde realisering van het bouwplan mogelijk te maken heeft het college krachtens artikel 4, zesde lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften vrijstelling van het bestemmingsplan verleend.
4. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het college bevoegd was gebruik te maken van de in artikel 4, zesde lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften opgenomen mogelijkheid om vrijstelling te verlenen van het bestemmingsplan en de rechtbank de rechtsgevolgen van het door haar vernietigde besluit in stand heeft kunnen laten.
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het bedrijf van Icees naar zijn aard geacht kan worden te behoren tot categorie 2 van de Staat van Bedrijfsactiviteiten. Hiertoe voert zij aan dat de door de rechtbank gemaakte vergelijking met een wel op het perceel toegelaten mechanisatie- en reparatiebedrijf niet kan leiden tot de conclusie dat het bedrijf geacht kan worden te behoren tot categorie 2, nu een dergelijk bedrijf in het bestemmingsplan juist een subbestemming heeft gekregen, omdat deze niet past in de categorie 1 of 2. Voorts voert [appellante] aan dat het college ten onrechte er vanuit gaat dat de bedrijfsactiviteiten van Icees uitsluitend in de dagperiode worden verricht en geen rekening houdt met de specifieke werkwijze van Icees. Zij wijst in dit verband op het door haar overgelegde fotomateriaal. Verder voert [appellante] aan dat ook de bijzondere verschijningsvorm van het bedrijf, met de omvangrijke opslag van materiaal, maakt dat de bedrijfsactiviteiten van Icees naar hun aard niet vergelijkbaar zijn met die van een bedrijf uit categorie 2.
5.1. Icees richt zich op het samenstellen, verkopen, aanpassen en plaatsen van satellietontvangers, zenders en entertainmentapparatuur voor de offshore-industrie. Het college heeft aan zijn standpunt dat het bedrijf naar zijn aard vergelijkbaar is met een bedrijf uit categorie 2 ten grondslag gelegd dat het bedrijf in beginsel tussen 8:30 uur en 17:00 uur actief is en dat buiten deze uren alleen bij opdrachtgevers op locatie wordt gewerkt. Tevens heeft het in aanmerking genomen dat in het bedrijf voornamelijk assemblagewerkzaamheden worden verricht en deze werkzaamheden hoofdzakelijk binnen en op locatie bij opdrachtgevers plaats vinden.
Weliswaar betoogt [appellante] terecht dat de door de rechtbank gemaakte vergelijking met het op het perceel toegelaten mechanisatie- en reparatiebedrijf van landbouw- en grondwerkmachines niet kan leiden tot de conclusie dat het bedrijf van Icees geacht kan worden te behoren tot categorie 2, maar dat leidt niet tot het daarmee beoogde doel. Gelet op de door het college in aanmerking genomen bedrijfsactiviteiten van Icees, bestaat geen grond voor het oordeel dat het college de bedrijfsactiviteiten van Icees niet vergelijkbaar kon achten met die van een klein aannemingsbedrijf dat in categorie 2 valt. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat opslag van materiaal op een bedrijfsperceel niet ongebruikelijk is voor een klein aannemingsbedrijf. Voorts wordt in aanmerking genomen dat voor het college geen aanleiding bestond om aan te nemen dat, voor zover het de activiteiten op het perceel betreft, de reguliere werktijd van het bedrijf niet tussen 8:30 uur en 17:00 is en behoudens incidentele werkzaamheden ook in de avonduren bedrijfsactiviteiten op het perceel plaats vinden. Weliswaar kan uit de door [appellante] overgelegde foto's worden opgemaakt dat na 19:00 uur regelmatig werkzaamheden op het perceel plaats hebben gevonden, maar Icees heeft onweersproken gesteld dat in de periode waarin deze foto's zijn gemaakt, in de avonduren bouwwerkzaamheden zijn verricht aan het nieuwe bedrijfspand en dat in die periode ook werkzaamheden zijn verricht om de destijds nog op het perceel aanwezige loodsen leeg te halen en te slopen. Voor het college bestond derhalve geen aanleiding om aan te nemen dat dit reguliere bedrijfsactiviteiten betrof.
Het betoog faalt.
6. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college voldoende heeft onderbouwd dat het bedrijf van Icees wat betreft zijn invloed op de omgeving vergelijkbaar is met een bedrijf in categorie 2. Hiertoe voert [appellante] aan dat het door DCMR uitgevoerde akoestisch onderzoek ontoereikend is, omdat de representatieve bedrijfssituatie onvolledig is en het gebruik van de verreiker en de twee electrische hefbruggen ten onrechte buiten beschouwing is gelaten. Voorts voert zij aan dat de door DCMR verrichte geluidmeting gebrekkig is en het gehanteerde bronvermogen van de verreiker ongeloofwaardig laag is. [appellante] verwijst in dit verband naar het door haar in beroep overgelegde rapport van Van den Bos Milieuadvies van 29 januari 2014 en het in hoger beroep overgelegde rapport van Peutz B.V. van 20 april 2015.
6.1. Het door de rechtbank bij de beoordeling van de invloed van het bedrijf op de omgeving in aanmerking genomen uitgangspunt dat het geluid in dit geval de enige relevante factor is, is niet betwist. Het college heeft zijn besluit mede gebaseerd op een door DCMR Milieudienst Rijnmond ter plaatse uitgevoerd akoestisch onderzoek waarvan de resultaten zijn neergelegd in een rapport van 5 maart 2013. Hangende de beroepsprocedure heeft DCMR op grond van aanvullend akoestisch onderzoek op 9 december 2013 een notitie opgesteld. Het college stelt zich op het standpunt dat uit deze rapporten volgt dat het bedrijf voldoet aan de richtafstanden voor geluid die horen bij een bedrijf uit categorie 2, mits geen gebruik wordt gemaakt van de mobiele kraan en de verreiker maximaal 55 minuten per dag in werking is. Niet in geschil is dat de mobiele kraan niet meer in gebruik is.
6.2. Niet in geschil is dat voor de beoordeling van de invloed van het bedrijf op de omgeving dient te worden uitgegaan van de representatieve bedrijfssituatie. Uit hetgeen hiervoor in 5.1 is overwogen volgt dat er hierbij vanuit kan worden gegaan dat de reguliere werktijd van het bedrijf tussen 8:30 uur en 17:00 uur is.
In hetgeen [appellante] heeft aangevoerd zijn geen aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat op het perceel eveneens handel in en reparaties van auto's plaats vindt en DCMR die bedrijfsactiviteit ten onrechte niet in de representatieve bedrijfssituatie heeft betrokken. Weliswaar heeft DCMR het gebruik van de twee hefbruggen die binnen in het bedrijfsgebouw staan ten onrechte als hobbymatig omschreven, nu Icees ter zitting van de Afdeling desgevraagd te kennen gegeven dat de twee hefbruggen ook ten behoeve van het bedrijf worden gebruikt, maar het gebruik van de hefbruggen is blijkens het rapport van 5 maart 2013 wel in het akoestisch onderzoek en dus in de representatieve bedrijfssituatie betrokken en geen reden bestaat om aan te nemen dat de door DCMR in aanmerking genomen bedrijfsduur van de hefbruggen niet juist is.
Het college stelt zich op het standpunt dat het gebruik van de verreiker, gelet op het incidenteel gebruik ervan, bij de beoordeling van de representatieve bedrijfssituatie buiten beschouwing dient te worden gelaten. Nu uit de aanvullende notitie van 9 december 2013 van DCMR blijkt dat de verreiker voor een bedrijf in categorie 2 maximaal 55 minuten per dag kan worden ingezet, zou in dit geval het gebruik van de verreiker binnen de representatieve bedrijfssituatie van Icees passen, aldus het college. Zowel Van den Bos Milieuadvies als Peutz hebben gemotiveerd uiteengezet dat de door DCMR getrokken conclusie dat de verreiker maximaal 55 minuten per dag in bedrijf zou mogen zijn alleen mogelijk is indien de rest van de dag geen andere geluidproducerende werkzaamheden op het terrein plaatsvinden, hetgeen zeer onwaarschijnlijk is. Nu uit de mededeling van Icees dat de verreiker enkele keren per maand wordt gebruikt, volgt dat het college er ten onrechte vanuit is gegaan dat de verreiker maximaal twaalf keer per jaar wordt gebruikt en het college niet is ingegaan op het door de deskundigen gemotiveerde argument dat in het nader akoestisch onderzoek de geluidbelasting van de verreiker ten onrechte niet in de representatieve bedrijfssituatie is geïntegreerd, is de aan beoordeling ten grondslag liggende motivering van het college onvoldoende om te kunnen vaststellen of is uitgegaan van een juiste representatieve bedrijfssituatie.
6.3. In de door [appellante] overgelegde voormelde tegenrapporten hebben de deskundigen voorts gemotiveerd kanttekeningen geplaatst bij de wijze waarop DCMR de geluidemissie van de verreiker heeft gemeten.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college de stelling van Van den Bos Milieuadvies, dat uitsluitend de geluidluwe zijde van de verreiker is gemeten, gemotiveerd heeft weerlegd door erop te wijzen dat de meting is uitgevoerd terwijl de machine in een u-bocht reed en de meter op een paar meter afstand buiten de ronding van de u stond, zodat beide zijden van de verreiker zijn gemeten. Peutz heeft er evenwel op gewezen dat het bij het vaststellen van de geluidemissie van een volledige werkcyclus van een rijdend voertuig van belang is dat tijdens de meting de afstand tussen de bron en de geluidmeter gelijk blijft. Omdat bij de door DCMR gehanteerde meetmethode met een opstelling in een u-bocht, niet kan worden voldaan aan de voorwaarde dat de meetafstand gelijk blijft gedurende de gehele werkcyclus van heffen, rijden en neerzetten van de last, acht Peutz de bij de berekening van de bronsterkte gehanteerde meetafstand van 15 meter discutabel. Ook blijft bij de gehanteerde meetmethode de vraag overeind of de beide zijden van de machine (de stille en de luide zijde) daadwerkelijk in beeld zijn gebracht, aldus Peutz.
Voorts stellen beide deskundigen aan de hand van een vergelijking met de bronsterkte van vergelijkbare types verreikers dat de door DCMR berekende bronsterkte van 94 dB(A) gelet op het motorvermogen en de hefcapaciteit van de verreiker ongeloofwaardig laag is. [appellante] is, ofschoon zij heeft aangeboden Peutz ter plaatse een eigen geluidmeting aan de verreiker uit te laten voeren, bij gebreke van medewerking van Icees, niet in staat haar standpunt nader met meetresultaten te onderbouwen.
Gelet op deze onmogelijkheid voor [appellante] kon het college niet aan de inhoudelijke kritiekpunten van Peutz voorbij gaan door zich enkel op het standpunt te stellen dat geen concrete meetgegevens zijn overgelegd die aanleiding geven om te twijfelen aan de resultaten van het akoestisch onderzoek van DCMR. Het had in dit geval op de weg van het college gelegen gemotiveerd in te gaan op de door Peutz naar voren gebrachte kritiekpunten op de uitgevoerde geluidmeting en het op basis daarvan vastgestelde bronvermogen.
Het betoog slaagt.
6.4. De conclusie is dat de aanvullende notitie van DCMR van 9 december 2013 onvoldoende is om de rechtsgevolgen van het door de rechtbank wegens een motiveringsgebrek vernietigde besluit van 8 mei 2013 in stand te laten. Het besluit van 8 mei 2013 berust nog altijd niet op een deugdelijke motivering. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding het college op de voet van artikel 8:51d van de Awb op te dragen de in het besluit geconstateerde gebreken binnen een daartoe te stellen termijn te herstellen. Daartoe dient het college met inachtneming van 6.2 en 6.3 binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak alsnog toereikend te motiveren dat de invloed van het bedrijf Icees op de omgeving vergelijkbaar is met een bedrijf in categorie 2. Hierbij dient het college tevens in aanmerking te nemen dat Icees inmiddels op het perceel ook een quad in gebruik heeft. Zo nodig dient het college het besluit te wijzigen dan wel in plaats daarvan een ander besluit te nemen.
7. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
draagt het college van burgemeester en wethouders van Nissewaard op om binnen acht weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen:
1. het besluit van 8 mei 2013, kenmerk vhv/avw/Z-RB-2010-000034/13.0005324 te herstellen op een wijze als bedoeld in rechtsoverweging 6.4;
2. de uitkomst aan de Afdeling en [appellante] mede te delen.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. B.P.M. van Ravels, leden, in tegenwoordigheid van mr. G.J. Deen, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Deen
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 16 december 2015
604.