Uitspraak
201501104/1/V6.
Datum uitspraak: 23 december 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellant sub 2], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 23 december 2014 in zaak nr. 14/4652 in het geding tussen:
[appellant sub 2]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 25 februari 2014 heeft de minister [appellant sub 2] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 23 juni 2014 heeft de minister het daartegen door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 23 december 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, de boete op € 12.000,00 vastgesteld en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[appellant sub 2] heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 augustus 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. E.C. Borgardijn, advocaat te Utrecht, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VII "Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië" (PB 2005 L157), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L18) tussen Roemenië en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië.
Ingevolge punt 5 mag een lidstaat die aan het einde van de in punt 2 bedoelde periode van vijf jaar de nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen handhaaft, in geval van ernstige verstoringen van zijn arbeidsmarkt of het dreigen daarvan en na kennisgeving aan de Commissie deze maatregelen tot aan het einde van het zevende jaar na de datum van toetreding van Roemenië blijven toepassen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 april 2014.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het op ambtsbelofte door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW opgemaakte boeterapport van 6 januari 2014 en de daarbij behorende bijlagen houden in dat in de periode tussen 29 juli en 19 augustus 2013, drie vreemdelingen van Roemeense en een vreemdeling van Albanese nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) werkzaamheden om en aan de woning van [appellant sub 2] hebben verricht dan wel materialen voor die werkzaamheden naar de woning van [appellant sub 2] hebben gebracht, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat [appellant sub 2] aan het bedrijf [bedrijf A] de opdracht heeft gegeven om de werkzaamheden uit te voeren.
3. [appellant sub 2] heeft ter zitting betoogd dat de eis van een tewerkstellingsvergunning voor Roemeense vreemdelingen in strijd is met punt 14, tweede alinea, van Bijlage VII. Volgens [appellant sub 2] is Nederland ingevolge deze bepaling verplicht om, wat de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt betreft, voorrang te geven aan onderdanen van lidstaten boven derdelanders. Nu uit de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014 in zaak nr. 201403638/1/V6 (www.raadvanstate.nl) volgt dat voor Japanse vreemdelingen de tewerkstellingsvergunningplicht niet meer geldt, dient dat ook voor Roemeense vreemdelingen te gelden. Gelet op die uitspraak is de opgelegde boete in zoverre voorts in strijd met punt 14, derde alinea, van Bijlage VII, aldus [appellant sub 2].
De Afdeling heeft de aldus opgeworpen rechtsvraag reeds beantwoord in de uitspraak van 4 november 2015 in zaak nr. 201501899/1/V6. Daaruit volgt dat het betoog faalt.
4. De rechtbank heeft overwogen dat [appellant sub 2], door geen onderzoek naar [bedrijf A] te verrichten teneinde overtreding van de Wav te voorkomen, verwijtbaar heeft gehandeld en dat de minister daarom niet van boeteoplegging heeft hoeven afzien.
De rechtbank heeft verder overwogen dat hoewel [appellant sub 2] verwijtbaar en in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld, zij de boete onevenredig hoog acht en daarom aanleiding ziet de opgelegde boete met 50% te matigen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [appellant sub 2] € 18.000,00 aan [bedrijf A] heeft betaald, terwijl [bedrijf A] de werkzaamheden niet heeft afgemaakt, [appellant sub 2] daarvoor een ander bedrijf heeft moeten inschakelen en hij ernstig door de werkwijze van [bedrijf A] is gedupeerd. De rechtbank heeft daarbij van betekenis geacht dat het om zogenoemde Irish Travellers gaat, die veelal klanten oplichten met hun aangeboden werkzaamheden en zij niet uitsluit dat [appellant sub 2] ook voor onnodige werkzaamheden heeft betaald.
5. De minister klaagt dat de rechtbank de boete ten onrechte heeft gematigd. Volgens de minister komen de gevolgen van de door de rechtbank genoemde omstandigheden voor rekening en risico van [appellant sub 2]. [appellant sub 2] had immers onderzoek kunnen en moeten doen naar [bedrijf A]. Nu de overtreding hem volledig te verwijten is, brengt de omstandigheid dat hij gedupeerd is niet met zich dat de boete onevenredig hoog is, aldus de minister. Ter zitting heeft de minister toegelicht dat hij een harde lijn hanteert. Dat betekent dat de omstandigheden dat [appellant sub 2] door [bedrijf A] is gedupeerd en hij in die zin reeds is gestraft voor zijn keuze om de werkzaamheden door dat bedrijf te laten uitvoeren, nooit relevant kunnen zijn voor de bepaling van de hoogte van de boete, aldus de minister.
[appellant sub 2] klaagt daarentegen dat een verdergaande matiging dan met 50% passend en geboden is. Volgens [appellant sub 2] is de overtreding hem niet te verwijten, omdat hij in de veronderstelling was dat [bedrijf A] een erkend bedrijf was. Volgens [appellant sub 2] bevond hij zich voorts in een afhankelijke positie en voelde hij zich na aanvang van de werkzaamheden gehouden om de als strikt noodzakelijk gepresenteerde werkzaamheden te laten uitvoeren. Op het moment dat het dak van zijn huis open lag, kon hij redelijkerwijs niet beslissen om de werkzaamheden te staken, aldus [appellant sub 2]. Voorts werden steeds aanvullende betalingen gevorderd en kon hij redelijkerwijs niet anders handelen dan hij heeft gedaan. Van belang is dat hij slachtoffer van oplichting door Irish Travellers is geworden en dat hij aanzienlijke extra kosten heeft moeten maken om de schade die de vreemdelingen hebben aangericht te laten herstellen. Anders dan de minister stelt, bestonden voor hem geen aanwijzingen dat [bedrijf A] bij de uitvoering van de werkzaamheden gebruik zou maken van meerdere vreemdelingen. De rechtbank heeft dat niet onderkend, aldus [appellant sub 2].
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.3. De minister heeft in zijn Algemene Instructie Handhaving Wav van 4 mei 2007 (hierna: de instructie), onder 3.7, zijn beleid voor het beboeten van particulieren uiteengezet. Deze instructie is ter zitting van de Afdeling aan de orde geweest. Daarin staat dat de Arbeidsinspectie, de voorganger van de Inspectie SZW, een uitzondering maakt voor de situatie waarin de particulier een opdracht tot het verrichten van huishoudelijke of persoonlijke diensten aan een bedrijf verleent en er voor die particulier redelijkerwijs geen aanwijzingen zijn dat dit bedrijf vreemdelingen illegaal tewerkstelt. Volgens de instructie worden deze aanwijzingen niet aanwezig geacht als de opdracht verleend wordt aan een erkend bedrijf uit Nederland of een land waarvan de werknemers vrij zijn op de Nederlandse arbeidsmarkt én voor het uitvoeren van de opdracht een prijs wordt betaald die gebruikelijk is voor de te verrichten werkzaamheden én de arbeid plaats vindt gedurende de hiervoor gebruikelijke uren. Onder deze omstandigheden wordt er vanuit gegaan dat de overtreding de particulier niet verwijtbaar is. Het feit dat de particulier niet afdoende heeft gecontroleerd of degene die in opdracht van hem persoonlijke of huishoudelijke diensten verricht daartoe wel gerechtigd is, wordt hem in deze situatie niet aangerekend. In overige gevallen, bijvoorbeeld als de particulier niet een bedrijf inschakelt maar zelf personen opdracht geeft tot het verrichten van huishoudelijke of persoonlijke diensten, wordt wel een boeterapport opgemaakt tegen de particulier. Van belang is of de particulier wist of kon weten dat er sprake was van illegale tewerkstelling, aldus de instructie.
5.4. [appellant sub 2] heeft op 19 augustus 2013 ten overstaan van arbeidsinspecteurs verklaard dat hij aan de deur is benaderd door de 'baas' van [bedrijf A], die zei dat er nogal wat schilderwerk diende te gebeuren. Gelet op deze handelwijze van [bedrijf A] en nu er voor [appellant sub 2] op dat moment geen concrete aanwijzing bestond dat [bedrijf A] een erkend bedrijf was, lag het op zijn weg om nader onderzoek naar deze onderneming te verrichten voordat met de werkzaamheden zou worden begonnen. [appellant sub 2] heeft evenwel verklaard dat hij op geen enkele manier onderzoek naar [bedrijf A] heeft verricht. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat het niet verrichten van dit onderzoek verwijtbaar is. Het betoog van [appellant sub 2] dat de overtreding hem niet of niet volledig te verwijten valt, faalt.
5.5. Het standpunt van de minister, dat de opgelegde boete niet kan worden gematigd reeds omdat de overtreding [appellant sub 2] volledig te verwijten is, wordt niet gevolgd.
De minister heeft niet bestreden dat [appellant sub 2] door [bedrijf A] ernstig is gedupeerd. De minister heeft voorts aangegeven dat niet valt uit te sluiten dat [appellant sub 2] ook voor onnodige werkzaamheden heeft betaald. Voor het oordeel dat de rechtbank deze en de overige door haar - hiervoor onder 4 weergegeven - vermelde feiten en omstandigheden ten onrechte heeft betrokken bij de toetsing of de aan [appellant sub 2] opgelegde boete passend en geboden is, bestaat geen grond. Het hiervoor onder 5.1 vermelde toetsingskader verzet zich er niet tegen die feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete. De rechtbank heeft in die feiten en omstandigheden terecht aanleiding gezien voor matiging. Het betoog van de minister faalt.
5.6. Dat [appellant sub 2] zich, zoals hij stelt, in een afhankelijke positie bevond en hij halverwege de werkzaamheden niet redelijkerwijs kon beslissen om de werkzaamheden te laten staken, laat onverlet dat hij de werkzaamheden niet had moeten laten aanvangen zonder eerst onderzoek naar [bedrijf A] te verrichten. De gevolgen van het nalaten daarvan, komen voor zijn rekening en risico. Voor een verdergaande matiging is gelet op het samenstel van feiten en omstandigheden geen plaats. Het betoog van [appellant sub 2] faalt in zoverre.
6. Over hetgeen [appellant sub 2] voor het overige met betrekking tot de hoogte van de boete heeft aangevoerd, overweegt de Afdeling het volgende. Gelet op de uitspraak van 7 oktober 2015 in zaak nr. 201409962/1/V6, waarin de Afdeling heeft overwogen dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 onredelijk is voor zover de minister zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag niet nader heeft gedifferentieerd, ziet de Afdeling aanleiding de minister te houden aan het in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 neergelegde boetenormbedrag van € 4.000,00, dat de Afdeling als zodanig niet onredelijk heeft bevonden.
Het betoog van [appellant sub 2] slaagt in zoverre.
7. Het hoger beroep van de minister is ongegrond en het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd, voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op € 12.000,00. De aangevallen uitspraak moet voor het overige worden bevestigd. De Afdeling ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door, gelet op het onder 6 overwogene, uit te gaan van een boetenormbedrag van € 4.000,00, hetgeen leidt tot een totale boete van € 16.000,00. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.5 is overwogen wordt de boete vervolgens gematigd met 50% tot een bedrag van € 8.000,00. Het besluit van 25 februari 2014 zal worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 23 juni 2014.
8. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ongegrond;
II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 23 december 2014 in zaak nr. 14/4652, voor zover de rechtbank de aan [appellant sub 2] opgelegde boete heeft vastgesteld op een bedrag van € 12.000,00;
IV. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 februari 2014, kenmerk 071400039/03;
V. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
VI. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellant sub 2] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 8.000,00 (zegge: achtduizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 23 juni 2014;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.470,00 (zegge: veertienhonderdzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid griffierecht van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Van der Spoel w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 23 december 2015
501.