Uitspraak
201406485/1/V6.
Datum uitspraak: 18 februari 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 26 juni 2014 in zaak nr. 14/564 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 16 juli 2013 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 10 januari 2014 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 26 juni 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 januari 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW), zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge artikel 56, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Unie zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 57, laatste alinea, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage VII "Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Roemenië" (PB 2005 L 157), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18; hierna: de richtlijn) tussen Roemenië en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Volgens artikel 1, eerste lid, van de richtlijn is deze van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig het derde lid, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 15 mei 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdeling 1], [ vreemdeling 2], [vreemdeling 3] en [vreemdeling 4]; hierna tezamen: de vreemdelingen), allen van Roemeense nationaliteit, op 18 januari 2012 via een in- en uitleensituatie ten behoeve van [appellante] arbeid hebben verricht, bestaande uit het demonteren van dakplaten en houten balken van een loods, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Het boeterapport houdt verder in dat [bedrijf], gevestigd te [plaats] (Roemenië), in de werkgeversketen als uitlener wordt aangemerkt.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de dienstverlening niet louter uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten heeft bestaan. Zij voert aan dat de vreemdelingen zich, conform de door haar met [bedrijf] gesloten aannemingsovereenkomst, uitsluitend bezig hebben gehouden met het demonteren van de loods en dat uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [gemachtigde] volgt dat de overige aangetroffen personen niet bij het demonteren betrokken waren. Voorts voert zij aan dat uit het boeterapport niet eenduidig blijkt dat de vreemdelingen de desbetreffende werkzaamheden onder leiding en toezicht van [appellante] hebben verricht. Bovendien blijkt uit de door haar bij de zienswijze overgelegde verklaringen dat de vreemdelingen hun instructies van de voorman van [bedrijf] kregen, aldus [appellante].
3.1. Uit de toelichting bij het Besluit volgt dat artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, ziet op terbeschikkingstellingsituaties, als bedoeld in artikel 1, derde lid en onder c, van de richtlijn.
Volgens het Hof van Justitie in het arrest van 10 februari 2011, gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09, Vicoplus e.a. (www.curia.europa.eu), is de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid en onder c, van de richtlijn, een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming, en wordt deze terbeschikkingstelling erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.
3.2. Niet in geschil is dat de vreemdelingen ten tijde van belang bij [bedrijf] in dienst waren.
3.3. Blijkens het boeterapport heeft [gemachtigde] verklaard dat in totaal tien personen zich met het demontagewerk bezig houden, te weten hijzelf, de vreemdelingen, zijn twee broers, [persoon 1] en [persoon 2], en [persoon 3], alle drie zelfstandige zonder personeel, en [medewerker 1] en [medewerker 2], beiden van Poolse nationaliteit en in dienst van [appellante].
De vreemdelingen hebben ten overstaan van de arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW verklaard dat zij de werkzaamheden tezamen met de andere personen, die niet bij [bedrijf] in dienst zijn, hebben verricht. Ook [medewerker 1] heeft tegenover de arbeidsinspecteurs verklaard dat op de werkplek een aantal Nederlanders, een Pool en vier Roemenen aan het werk zijn en dat zij allemaal door en met elkaar werken. Voorts volgt uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen en [medewerker 1] dat [gemachtigde] dan wel [persoon 3] leiding gaven en toezicht hielden op de vreemdelingen. Zo heeft vreemdeling 1 verklaard dat hij door [persoon 3] wordt aangestuurd. Vreemdeling 2 heeft verklaard dat [persoon 3] hem vertelt wat hij op deze plaats moet doen, dat [persoon 3] controleert of hij en de anderen het werk goed uitvoeren en dat als hij, of een ander, het werk niet goed doet [persoon 3] laat zien hoe het wel moet. Verder hebben vreemdelingen 3 en 4, die gezamenlijk zijn gehoord, verklaard dat zij door de Nederlandse mannen, namelijk [gemachtigde] en zijn broer, worden aangestuurd. Zij geven aan wat we hier moeten doen en controleren ons wat de werkzaamheden betreft, aldus vreemdelingen 3 en 4. Ten slotte heeft [medewerker 1] verklaard dat hij en alle andere werknemers worden aangestuurd door [gemachtigde], dat [gemachtigde] ook het toezicht op de werkzaamheden houdt en dat hij aangeeft wat er moet gebeuren.
Uit voormelde verklaringen volgt dat, anders dan [appellante] betoogt, geen sprake is van een afgebakende opdracht die uitsluitend door werknemers van [bedrijf] en onder leiding en toezicht van [bedrijf] werd uitgevoerd. Dat vreemdeling 2 heeft verklaard dat [medewerker 3], die ook voor [bedrijf] werkt, ook wel eens aanwijzingen geeft en dat vreemdelingen 3 en 4 hebben verklaard dat de baas voor deze klus [medewerker 3] heet, biedt onvoldoende grond voor een ander oordeel. De door [appellante] bij de zienswijze overgelegde verklaringen van de vreemdelingen 1, 2 en 4, [medewerker 1], [persoon 3] en [medewerker 4], die kennelijk ook [medewerker 3] wordt genoemd, bieden evenmin grond voor een ander oordeel. De inhoud van de ongedateerde verklaringen van de vreemdelingen en [medewerker 1], waaruit volgt dat uitsluitend [medewerker 4] leiding gaf aan en toezicht hield op de vreemdelingen, is geheel anders dan die van de eerder door hen ten overstaan van de arbeidsinspecteurs afgelegde verklaringen en [appellante] heeft geen overtuigende reden gegeven waarom desondanks de latere verklaringen als juist moeten worden aanvaard (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014 in zaak nr. 201309549/1/V6). Aan de verklaring van [persoon 3] dat hij geen Roemenen heeft aangestuurd en de verklaring van [medewerker 4] dat hij ten tijde van de controle als bedrijfsleider van de vreemdelingen aanwezig was, komt ook geen doorslaggevende betekenis toe, nu uit deze verklaringen niet volgt dat de werkzaamheden onder leiding en toezicht van [bedrijf] zijn uitgevoerd.
Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverlening in dit geval slechts heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit.
Het betoog faalt.
4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Oudeboon-van Rooij, griffier.
w.g. Van der Spoel w.g. Oudeboon-van Rooij
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 18 februari 2015
487.