Uitspraak
201404922/1/V6.
Datum uitspraak: 11 maart 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam vennootschap onder firma [bedrijf] (hierna: [appellant]),
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 20 mei 2014 in zaak nr. 13/5820 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 8 april 2013 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 18.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 31 juli 2013 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij besluit van 3 maart 2014 heeft de minister het besluit van 31 juli 2013 ingetrokken, het tegen het besluit van 8 april 2013 door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en ambtshalve het besluit van 8 april 2013 ingetrokken voor zover een boete van € 18.000,00 is opgelegd en de boete vastgesteld op € 12.000,00.
Bij uitspraak van 20 mei 2014 heeft de rechtbank het door [appellant] ingestelde beroep tegen het besluit van 31 juli 2013 niet-ontvankelijk verklaard en het door [appellant] ingestelde beroep tegen het besluit van 3 maart 2014 ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 januari 2015, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. P.H.M. Essink, advocaat te Ooij, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VII Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Roemenië (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VII), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen Roemenië en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 19 februari 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat arbeidsinspecteurs hebben waargenomen dat op 23 februari 2012 [vreemdeling 1], [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3], allen van Roemeense nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen), in het pand van [bedrijf], gelegen aan de [locatie] te [woonplaats], arbeid hebben verricht, bestaande uit het bedienen van een machine om vlees in lappen te snijden en het kruiden van plakken vlees en deze op een stalen spies steken. Voor deze werkzaamheden heeft het UWV Werkbedrijf geen tewerkstellingsvergunningen verleend.
3. Tussen partijen staat vast dat de vreemdelingen de op 23 februari 2012 door de inspecteurs waargenomen arbeid hebben verricht.
4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte is voorbij gegaan aan zijn stelling dat de boetekennisgeving, de boetebeschikking en de besluiten op bezwaar niet op de juiste wijze bekend zijn gemaakt. Volgens [appellant] hadden deze stukken naar de afzonderlijke adressen van de vennoten moeten worden verzonden.
Dit betoog treft geen doel. Aangezien de minister [appellant] als overtreder van de Wav heeft aangemerkt, heeft hij terecht de boetekennisgeving en de boetebeschikking naar diens woonadres gezonden. Voorts heeft de minister de besluiten op bezwaar op de juiste wijze bekendgemaakt door deze naar de bij hem bekende gemachtigde van [appellant] te zenden. Indien iemand zich laat vertegenwoordigen, zendt het bestuursorgaan dat bevoegd is op het bezwaar te beslissen, ingevolge artikel 6:17 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de op de zaak betrekking hebbende stukken in ieder geval aan de gemachtigde.
5. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister, door hem geen uitstel voor het indienen van een zienswijze te geven en hem voorafgaand aan de boeteoplegging niet te horen, niet onzorgvuldig heeft gehandeld. De rechtbank is eraan voorbij gegaan dat in de boetekennisgeving geen emailadres was vermeld, aldus [appellant].
5.1. De minister heeft [appellant] bij de boetekennisgeving van 19 maart 2013 medegedeeld dat hij het voornemen heeft een boete op te leggen, [appellant] in de gelegenheid wordt gesteld binnen twee weken na dagtekening van de kennisgeving hierover zijn zienswijze naar voren te brengen en een schriftelijke reactie kan sturen naar het vermelde postadres ter attentie van de genoemde contactpersoon. Voorts is in de boetekennisgeving het telefoonnummer van de contactpersoon vermeld. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld. [appellant] heeft het verzoek om uitstel naar een ander adres gestuurd dan in de boetekennisgeving was vermeld. De rechtbank heeft terecht overwogen dat dit voor rekening van [appellant] dient te blijven. Voorts is [appellant] in de bezwaarfase gehoord en heeft hij alsnog zijn zienswijze en bezwaren naar voren kunnen brengen, zodat hij in zoverre niet in zijn belangen is geschaad. De rechtbank is tot hetzelfde oordeel gekomen.
Het betoog faalt.
6. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte het door hem ingestelde beroep tegen het besluit op bezwaar van 31 juli 2013 heeft geacht mede betrekking te hebben op het besluit op bezwaar van 3 maart 2014. Hiertoe voert hij aan dat hem niet de cautie is gegeven en het besluit van 3 maart 2014 niet door een boetekennisgeving is voorafgegaan, zodat hij geen zienswijze naar voren heeft kunnen brengen en ten onrechte niet is gehoord.
6.1. De rechtbank heeft terecht het door [appellant] ingestelde beroep met toepassing van artikel 6:19 van Pro de Awb geacht mede betrekking te hebben op het besluit van 3 maart 2014. Het verschil tussen de besluiten op bezwaar is slechts dat de minister bij de vaststelling van de hoogte van de boete in het besluit van 31 juli 2013 abusievelijk de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 en in het besluit van 3 maart 2014 ten gunste van [appellant] de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 heeft toegepast. Nu [appellant] reeds eerder in de gelegenheid was gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en zich geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan, was de minister, gelet op artikel 4:11 gelezen Pro in verbinding met artikel 4:8 van Pro de Awb, niet gehouden om [appellant] opnieuw in de gelegenheid te stellen een zienswijze naar voren te brengen. Gelet op het vorenstaande heeft de minister [appellant] terecht niet opnieuw de cautie gegeven.
Het betoog faalt.
7. Het betoog van [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de inspecteurs niet de plicht hadden om de vreemdelingen voorafgaand aan het gehoor de cautie te geven, faalt. De vreemdelingen zijn niet als verdachten gehoord met het oog op een aan hen op te leggen bestuurlijke boete.
8. [appellant] betoogt ook dat de rechtbank niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat zich een schijnconstructie heeft voorgedaan. Zelfs indien de vreemdelingen niet als zelfstandigen hebben gewerkt, betekent dit niet dat sprake is van een schijnconstructie, aldus [appellant].
8.1. Uit punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (ECLI:EU:C:2005:775), volgt dat voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam waren, bepalend is of zij de arbeid zonder gezagsverhouding hebben verricht, waarbij de vraag of zij de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
8.2. De memorie van antwoord bij de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2) vermeldt dat het verbod van de Wav zich beperkt tot die situaties waarin arbeid voor een ander wordt verricht, behoudens schijnconstructies waarbij wel degelijk in opdracht van of ten dienste van aanwijsbare derden is gewerkt.
8.3. Blijkens de aan het boeterapport gehechte verslagen van de gehoren hebben de vreemdelingen verklaard dat [appellant] een verblijfplaats voor hen heeft geregeld en zijn vrouw het dagelijkse vervoer van het verblijf naar het werkadres regelde, [appellant] de vreemdelingen opdrachten gaf en besliste of moest worden overgewerkt, zorg droeg voor de werkkleding en het gereedschap van de vreemdelingen en de prijzen bepaalde, toezicht hield op de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden en hen maandelijks uitbetaalde. Verder heeft [vreemdeling 1] verklaard dat [appellant] mensen nodig had om spiesen te maken. Ter zitting bij de rechtbank heeft [appellant] verklaard dat hij vreemdelingen heeft geworven omdat Nederlandse werknemers te duur waren.
Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de vreemdelingen hun werkzaamheden onder gezag van [appellant] hebben verricht, zodat zij niet als zelfstandigen konden worden aangemerkt. Nu de vreemdelingen de werkzaamheden onder gezag hebben verricht, waren voor hun tewerkstelling vergunningen vereist. Dat zij € 4.000,00 hebben ingelegd om vennoot te worden, maakt dit gelet op de feitelijke situatie niet anders. De rechtbank heeft, gelet op hetgeen onder 8.2 is overwogen, terecht geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vennootschap een schijnconstructie is.
Het betoog faalt.
9. Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellant] verklaard dat hij zijn betoog dat het vergunningvereiste voor werknemers van Roemeense nationaliteit sedert 1 januari 2014 is vervallen, niet langer handhaaft.
10. Het betoog van [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet van belang is dat hij reeds voor de besluiten op bezwaar uit de vennootschap was getreden, faalt evenzeer. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 7 april 2010 in zaak nr. 200904857/1/V6, terecht overwogen dat de datum van de overtreding bepalend is voor het antwoord op de vraag aan wie de boete kan worden opgelegd, zodat de boete terecht aan [appellant] is opgelegd.
11. Ook het betoog van [appellant] dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat het opleggen van de boete niet in strijd is met het ne-bis-in-idem beginsel, faalt. Aangezien de eerdere boete reeds op 13 februari 2012 is opgelegd wegens een overtreding die is begaan op 2 december 2010, gaat het om twee verschillende overtredingen die afzonderlijk kunnen worden beboet.
12. Tot slot betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de boete te matigen. Hiertoe voert hij aan dat de rechtbank aan de overgelegde financiële gegevens een onjuiste uitleg heeft gegeven.
12.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient hij de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig vast te stellen dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
12.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) is het uitgangspunt dat reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat deze door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Hetgeen [appellant] aanvoert over zijn slechte financiële situatie kan niet tot matiging van de opgelegde boete leiden, nu hij met de overgelegde gegevens, waaruit blijkt dat hij met de door hem gedreven onderneming in 2011 een positief resultaat heeft behaald van € 59.962,00 en in 2012 van € 105.384,00, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de onderneming door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
Het betoog faalt.
13. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, griffier.
w.g. Bijloos w.g. Groeneweg
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 11 maart 2015
32-800.