Uitspraak
201300754/1/V6.
Datum uitspraak: 21 januari 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant] (hierna: [appellant]), handelend onder de naam [restaurant], wonend te [woonplaats],
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 december 2012 in zaak nr. 12/1307 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 26 augustus 2011 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 24 februari 2012 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 13 december 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 augustus 2013, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. J.P. Sanchez Montoto, advocaat te Wassenaar, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
[appellant] en de minister hebben nadere stukken ingediend.
Met toestemming van partijen is afgezien van een verdere behandeling van de zaak ter zitting, waarna de Afdeling het onderzoek heeft gesloten.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Bij de overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en de Republiek Turkije (hierna: de Associatieovereenkomst) is een Associatieraad ingesteld. De Associatieovereenkomst is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van de Gemeenschap van 23 december 1963 (PB 1964, 217). Op 23 november 1970 is een Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst (hierna: het Aanvullend Protocol) ondertekend. Het is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972 (PB L 293). Voor het Europese deel van het Koninkrijk der Nederlanden is het protocol op 1 januari 1973 in werking getreden.
De Associatieraad heeft krachtens artikel 12 van Pro de Associatieovereenkomst en artikel 36 van Pro het Aanvullend Protocol op 20 december 1976 besluit nr. 2/76 (hierna: Besluit nr. 2/76) genomen, dat volgens artikel 1 daarvan Pro bedoeld is als een eerste stap op weg naar de verwezenlijking van het vrije verkeer van werknemers tussen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije.
Ingevolge artikel 7 van Pro Besluit nr. 2/76 mogen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn.
Ingevolge artikel 13 is Pro deze bepaling met ingang van 20 december 1976 van toepassing.
Op 19 september 1980 heeft de Associatieraad besluit nr. 1/80 betreffende de ontwikkeling van de Associatie (hierna: Besluit nr. 1/80) genomen. Dit besluit dient er volgens de derde overweging van de considerans toe om op sociaal gebied de regeling voor werknemers en hun gezinsleden te verbeteren ten opzichte van de regeling die is ingevoerd bij Besluit nr. 2/76.
Ingevolge artikel 13 van Pro Besluit nr. 1/80 mogen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn. Ingevolge artikel 16 is Pro deze bepaling met ingang van 1 december 1980 van toepassing.
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv).
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 6 juni 2011 houdt in dat de inspecteur op basis van het door een hoofdagent en brigadier van de Politie Amsterdam-Amstelland (hierna: de verbalisanten) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van 11 februari 2011 (hierna: het proces-verbaal) heeft vastgesteld dat een vreemdeling van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de onderneming van [appellant], het [restaurant], arbeid verrichtte, bestaande uit het bevoorraden van de onderneming, zonder dat hiervoor een twv was verleend.
3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdeling arbeid in de zin van de Wav heeft verricht. De rechtbank heeft, aldus [appellant], niet onderkend dat de vreemdeling slechts een doos met soepblikken naar de keuken van het restaurant heeft gedragen. Derhalve was geen sprake van structurele arbeid, maar van enige onbetaalde hand- en spandiensten. Voorts hebben de verbalisanten niet onderzocht of de vreemdeling meer handelingen heeft verricht dan hetgeen door hen is waargenomen, zodat volgens [appellant] ook daarom niet vaststaat dat de vreemdeling arbeid in de zin van de Wav heeft verricht. [appellant] stelt voorts dat de rechtbank ten onrechte geen betekenis heeft gehecht aan de omstandigheid dat zijn onderneming van voldoende legaal arbeidsaanbod gebruik maakt.
3.1. In het proces-verbaal staat het volgende:
"[…] De [vreemdeling] stond niet genoemd op de horecavergunning en gaf aan "af en toe een beetje te werken voor het genoemde bedrijf". [De vreemdeling] overhandigde ons, verbalisanten, een op zijn naam staand Turks paspoort. […] Wij, verbalisanten, zagen dat [de vreemdeling] [restaurant] binnen kwam gelopen en in zijn handen had hij een grote doos met blikken soep welke hij neerzette op een tafel. Vervolgens liep hij de keukenruimte in, kennelijk om daar de blikken soep neer te zetten. Kennelijk wist hij goed de weg in [restaurant] en is hij genoeg thuis daar om zelfstandig de voorraad naar de keukenruimte te brengen. […]"
3.2. Gegeven de waarnemingen van de verbalisanten en de verklaring die de vreemdeling ten overstaan van de verbalisanten heeft afgelegd, inhoudende dat hij af en toe een beetje werkte voor [appellant], staat vast dat de vreemdeling arbeid als bedoeld in de Wav heeft verricht.
Voor zover [appellant] heeft beoogd te betogen dat hij niet als werkgever, in de zin van de Wav, van de vreemdeling kan worden aangemerkt, faalt dat betoog. Daartoe is redengevend dat, zoals de rechtbank onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling terecht heeft overwogen, de aard, omvang en duur van de werkzaamheden voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet van belang zijn en evenmin van belang is of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof. Voorts is instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever niet vereist en wordt het enkel mogelijk maken van arbeid en het niet verhinderen daarvan ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.
Dat [appellant], naar gesteld, ook van legaal arbeidsaanbod gebruik maakt, wat daarvan ook zij, maakt niet dat hij niet ook gebruik maakte van de door de vreemdeling verrichte arbeid.
Het betoog faalt.
4. [appellant] betoogt voorts, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 2 juli 2008 in zaak nr. 200704789/1, dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdeling niet als werknemer in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU kan worden aangemerkt aangezien hij slechts enige onbetaalde hand- en spandiensten heeft verricht, zodat geen sprake was van reële en daadwerkelijke arbeid en de minister derhalve ten onrechte de boete heeft opgelegd.
4.1. Uit het boeterapport en het proces-verbaal blijkt dat de verbalisanten de identiteit van de vreemdeling aan de hand van een Turks nationaal paspoort hebben vastgesteld en dat deze persoonsgegevens zijn geverifieerd in de Basisvoorziening Vreemdelingen. Derhalve staat vast dat de vreemdeling de Turkse nationaliteit bezit en derhalve niet de nationaliteit van een lidstaat van de Europese Unie. Gelet hierop valt de vreemdeling niet onder het toepassingsbereik van artikel 45 van Pro het VWEU, zodat het beroep van [appellant] op dat artikel reeds hierom niet slaagt.
Het betoog faalt.
5. [appellant] betoogt voorts, onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie (hierna: het Hof), dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het twv-vereiste, mede gezien de verruiming van het werkgeversbegrip, een nieuwe verboden beperking is in de zin van artikel 13 van Pro Besluit nr. 1/80 en artikel 7 van Pro het Besluit nr. 2/76 (hierna tezamen: de standstill-bepalingen). [appellant] voert hiertoe aan dat uit het arrest van het Hof van 17 september 2013, C-225/12, Demir (ECLI:EU:C:2013:725; hierna: het arrest Demir) en de einduitspraak van de Afdeling van 30 april 2014 (zaak nr. 200805487/1/V3) volgt dat een Turkse vreemdeling ook bij illegaal verblijf met vrucht een beroep op de standstill-bepalingen kan doen.
5.1. Zoals de Afdeling bij uitspraak van heden in zaak nr. 201310326/1/V6, onder 3.5, onder verwijzing naar het arrest Demir heeft overwogen, kan een vreemdeling wiens verblijfssituatie illegaal is zich in het kader van de Wav niet op de standstill-bepalingen beroepen.
Nu niet in geschil is dat de vreemdeling ten tijde van de controle geen rechtmatig verblijf in Nederland had, als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder a tot en met e of onder l, van de Vreemdelingenwet 2000, faalt het betoog reeds hierom.
6. [appellant] betoogt verder dat de opgelegde boete ten onrechte niet is gematigd. Nu het marginale arbeid betreft en de overtreding haar slechts in een verminderde mate kan worden verweten, had de rechtbank daarin aanleiding moeten zien de boete te matigen, aldus [appellant].
6.1. Uit hetgeen onder 3.1 en 3.2 is overwogen volgt dat de vreemdeling blikken soep naar de keukenruimte van de onderneming heeft gebracht en dat de vreemdeling heeft verklaard af en toe een beetje voor [appellant] te werken. Reeds hierom is geen sprake van marginale arbeid op grond waarvan de boete voor matiging in aanmerking komt. Evenmin is komen vast te staan dat de overtreding [appellant] niet valt te verwijten. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat aan [appellant] eerder boetes zijn opgelegd wegens overtreding van de Wav en dat [appellant] niet heeft gesteld dan wel aannemelijk heeft gemaakt maatregelen te hebben getroffen ter voorkoming van een nieuwe overtreding. Derhalve heeft de rechtbank terecht overwogen dat de door [appellant] aangevoerde omstandigheden onvoldoende grond bieden om tot matiging van de boete over te gaan.
Het betoog faalt.
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Van der Spoel w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 21 januari 2015
501-766.