Uitspraak
201502357/1/V6.
Datum uitspraak: 26 april 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],
3. [appellant sub 3A], [appellante sub 3B], gevestigd te [plaats], [appellante sub 3C], gevestigd te [plaats], [appellante sub 3D], gevestigd te [plaats], [appellante sub 3E], gevestigd te [plaats], en het [appellante sub 3F],
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 20 februari 2015 in zaken nrs. 14/1452, 14/1453, 14/1455 14/1852, 14/2347, 14/2365, 14/2539 en 14/2540 in het geding tussen:
[appellante sub 2], [appellant sub 3A], [appellante sub 3B], [appellante sub 3C], [appellante sub 3D], [appellante sub 3E], het [appellante sub 3F] en [partij], wonend te Zaltbommel, handelend onder de naam [bedrijf], (hierna gezamenlijk: de inleners)
en
de minister.
Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 4 en 7 oktober 2013 en 12 november 2013 heeft de minister [appellante sub 2], [appellant sub 3A], [appellante sub 3B], [appellante sub 3C], [appellante sub 3D], [appellante sub 3E] en het [appellante sub 3F] elk een boete opgelegd van € 9.500,00, en [partij] een boete opgelegd van € 5.125,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij onderscheiden besluiten van 5, 7 en 24 februari 2014 heeft de minister de door de inleners daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 20 februari 2015 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, de door de inleners daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, die besluiten vernietigd, voormelde besluiten van 4 en 7 oktober 2013 en 12 november 2013 herroepen, bepaald dat de aan [appellante sub 2], [appellant sub 3A], [appellante sub 3B], [appellante sub 3C], [appellante sub 3D], [appellante sub 3E] en het [appellante sub 3F] opgelegde boetes elk worden vastgesteld op € 4.750,00, de aan [partij] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 2.562,50, en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[appellante sub 2] heeft een verweerschrift ingediend. Voorts heeft zij incidenteel hoger beroep ingesteld.
[appellant sub 3A], [appellante sub 3B], [appellante sub 3C], [appellante sub 3D], [appellante sub 3E] en het [appellante sub 3F] hebben gezamenlijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
De minister heeft zienswijzen naar voren gebracht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 november 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, [appellante sub 2], vertegenwoordigd door mr. J.P. van den Bogart, advocaat te Boxmeer, [appellant sub 3A], [appellante sub 3B], [appellante sub 3C], [appellante sub 3D], [appellante sub 3E] en het [appellante sub 3F], vertegenwoordigd door mr. W. Hendrickx, advocaat te Utrecht, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapporten van 24 juli 2013 en 16 augustus 2013 (hierna: de boeterapporten) houden in dat uit een controle is gebleken dat een vreemdeling van Amerikaanse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de periode van februari 2012 tot en met augustus 2012 voor [appellante sub 2], [appellant sub 3A], [appellante sub 3B], [appellante sub 3C], [appellante sub 3D] en [appellante sub 3E] verhuiswerkzaamheden heeft verricht en voor het [appellante sub 3F] en [partij] werkzaamheden heeft verricht bestaande uit het bezorgen van flyers, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. De boeterapporten houden voorts in dat [bedrijf B] (thans: [bedrijf C]), gevestigd te [plaats], zijnde een studentenklusbedrijf, de vreemdeling aan de inleners heeft uitgeleend. Verder houden de boeterapporten in dat de inleners de identiteit van de vreemdeling niet hebben vastgesteld aan de hand van een afschrift van een document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, en het afschrift niet in hun administratie hebben opgenomen.
Werkgeverschap
2. [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Zij voert daartoe het volgende aan. Zij had niet de intentie een arbeidsovereenkomst met de vreemdeling te sluiten. Er was geen sprake van een gezagsverhouding tussen haar en de vreemdeling. De vreemdeling heeft gewerkt onder leiding van [bedrijf C]. Bij aanvang van de werkzaamheden heeft haar voorman slechts aanvullende instructies aan de vreemdeling gegeven. [bedrijf C] heeft het loon aan de vreemdeling uitbetaald en loonbelasting afgedragen. Zij doet een beroep op de uitspraak van de Afdeling van 21 september 2011 in zaak nr. 201012735/1/V6, waaruit volgt dat niet iedere afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Zij heeft als afnemer eenmalig een willekeurige dienst afgenomen op basis van een overeenkomst van opdracht met [bedrijf C] en dient daarom niet als werkgever te worden aangemerkt.
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
2.2. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid heeft verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1), doen voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof, niet ter zake.
2.3. Niet in geschil is dat de vreemdeling in week 28 van het jaar 2012 gedurende 7,25 uur verhuiswerkzaamheden voor [appellante sub 2] heeft verricht. Dat [appellante sub 2] geen arbeidsovereenkomst met de vreemdeling heeft gesloten en daartoe ook niet de intentie had, de vreemdeling niet onder gezag van [appellante sub 2] heeft gewerkt, [appellante sub 2] geen loon aan de vreemdeling heeft uitbetaald en geen loonbelasting heeft afgedragen, is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet relevant voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav. De omvang en de duur van de werkzaamheden zijn daarvoor evenmin relevant. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen. De rechtbank heeft eveneens terecht overwogen dat het beroep van [appellante sub 2] op voormelde uitspraak van de Afdeling van 21 september 2011 in zaak nr. 201012735/1/V6 haar niet kan baten. [appellante sub 2] kan niet als een afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst worden aangemerkt, nu zij via [bedrijf C] een arbeidskracht heeft ingehuurd om werkzaamheden die tot haar normale bedrijfsvoering behoren, rechtstreeks voor haar te laten verrichten.
Het betoog faalt.
Matiging
3. De rechtbank heeft overwogen dat de inleners, door niet voorafgaand aan de werkzaamheden te controleren of de vreemdeling gerechtigd was zonder tewerkstellingsvergunning te werken, verwijtbaar hebben gehandeld en dat de minister daarom niet van boeteoplegging heeft hoeven afzien. Dat de inleners niet op de hoogte waren van de tewerkstellingsvergunningsplicht, dient volgens de rechtbank voor hun rekening te komen, nu het op hun weg had gelegen zich hieromtrent te informeren. Dat zij daarvoor geen aanleiding hebben gezien omdat de naam van de vreemdeling er niet op wees dat het om een persoon met de Amerikaanse nationaliteit ging, leidt niet tot een andere conclusie. Zij hadden hiermee bekend kunnen en moeten geraken bij het vaststellen van de identiteit. Het betoog van de inleners dat niet in strijd met de doelstellingen van de Wav is gehandeld, wordt niet gevolgd, nu het UWV WERKbedrijf geen aanvraag in behandeling heeft genomen en dit derhalve niet is beoordeeld, aldus de rechtbank.
De rechtbank heeft verder overwogen dat hoewel de inleners verwijtbaar hebben gehandeld, matiging van de opgelegde boetes met 50% wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wav passend en geboden is. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de vreemdeling eenmalig, kortdurende werkzaamheden voor de inleners heeft verricht. Voor [appellante sub 2], [appellant sub 3A], [appellante sub 3B], [appellante sub 3C], [appellante sub 3D] en [appellante sub 3E] heeft de vreemdeling immers onderscheidenlijk 7,25; 9; 3,75; 5,5; 12,5 en 8 uur gewerkt, en voor [partij] en het [appellante sub 3F] onderscheidenlijk 3 en 9 uur. Verder hebben de inleners de overtredingen begaan als gevolg van de omstandigheid dat [bedrijf C] ten aanzien van één vreemdeling in haar administratieve verplichtingen is tekortgeschoten, aldus de rechtbank.
4. De minister betoogt dat de rechtbank de boetes ten onrechte heeft gematigd. Hij voert daartoe het volgende aan. De inleners hebben een eigen verantwoordelijkheid om de voorschriften van de Wav na te leven. De omstandigheid dat [bedrijf C] een administratieve fout heeft begaan, kan hen niet disculperen. Met de tewerkstellingen zijn de doelstellingen van de Wav geschonden. Indien immers tijdig een tewerkstellingsvergunning zou zijn aangevraagd, dan was deze, gelet op paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav, niet verleend, omdat de werkzaamheden van de vreemdeling niet binnen het toegestane aantal uren van maximaal tien per week bleven. De vreemdeling heeft geen marginale, incidentele werkzaamheden verricht als bedoeld in de onder 4.2 genoemde beleidsregels. Het samenstel van feiten en omstandigheden, vermeld onder 3, houdt verder geen verband met de overtredingen van artikel 15, tweede lid, van de Wav en vormt derhalve geen aanleiding voor matiging van de daarvoor opgelegde boetes.
[appellante sub 2], [appellant sub 3A], [appellante sub 3B], [appellante sub 3C], [appellante sub 3D], [appellante sub 3E] en het [appellante sub 3F] betogen daarentegen dat de rechtbank de boetes ten onrechte niet verdergaand heeft gematigd. [appellante sub 2] voert het volgende aan. Zij heeft er redelijkerwijs van mogen uitgaan dat geen tewerkstellingsvergunning was vereist. Met [bedrijf C] was zij overeengekomen dat altijd een medewerker met de Nederlandse nationaliteit zou worden uitgeleend. Verder kon zij uit de naam van de vreemdeling redelijkerwijs niet opmaken dat hij niet in het bezit was van de Nederlandse nationaliteit. Voorts is [bedrijf C] aangesloten bij de Algemene Bond Uitzendondernemingen (hierna: de ABU) en mocht zij gelet hierop ervan uitgaan dat de ingeleende medewerker in Nederland mocht werken. Zij heeft de Wav niet bewust overtreden. De overtreding berust op een administratieve fout van [bedrijf C]. Voor de vreemdeling zijn alle belastingen en premies afgedragen. Met de tewerkstelling van 7,25 uur is de vreemdeling gebleven binnen het toegestane aantal uren van maximaal tien per week. De vreemdeling heeft slechts marginale arbeid verricht. [appellant sub 3A], [appellante sub 3B], [appellante sub 3C], [appellante sub 3D], [appellante sub 3E] en het [appellante sub 3F] voeren het volgende aan. De overtredingen berusten op een administratieve fout van [bedrijf C]. Onder bedrijven heerst onwetendheid over de voorschriften van de Wav. De boetes zijn, in hun totaliteit bezien, niet proportioneel.
4.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, zoals deze ten tijde van belang luidde, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
4.2. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, dan wel artikel 15, tweede lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.3. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan.
4.4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. De inleners hebben de vreemdeling ingeleend via [bedrijf C]. Onbestreden is dat [bedrijf C] voor de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning heeft aangevraagd, maar dat deze aanvraag niet in behandeling is genomen, omdat een brief van het UWV WERKbedrijf om toezending van aanvullende informatie door een onervaren medewerker van [bedrijf C] abusievelijk in het verkeerde postvak is gelegd. De minister betoogt terecht dat de inleners zich, als werkgevers in de zin van de Wav, voor aanvang van de arbeid ervan dienden te vergewissen dat zij niet in strijd met de voorschriften van de Wav handelden. De door [bedrijf C] gemaakte administratieve fout, disculpeert de inleners op zichzelf dan ook niet.
Onbestreden is echter dat [bedrijf C] lid is van de ABU. Gelet hierop mochten de inleners er in zekere mate op vertrouwen dat [bedrijf C] de van toepassing zijnde regels inzake de tewerkstelling van de vreemdeling, waaronder de voorschriften van de Wav, in acht had genomen. Verder is de vreemdeling - per inlener - voor een beperkt aantal uren op een eenmalige klus ingezet. Ook is onbestreden dat de inleners de Wav niet opzettelijk hebben overtreden en dat voor de vreemdeling alle belastingen en premies zijn afgedragen. Ten slotte is onbestreden dat de inleners worden getroffen door een eenmalige, administratieve fout bij [bedrijf C]. Gelet op dit samenstel van feiten en omstandigheden, acht de Afdeling de door de rechtbank toegepaste matiging van deze boetes met 50% passend en geboden.
Het betoog van de minister faalt in zoverre.
4.5. Voor een verdergaande matiging van de boetes wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, is geen plaats. Daartoe is redengevend dat niet aannemelijk is dat [appellante sub 2] met [bedrijf C] is overeengekomen dat altijd een medewerker met de Nederlandse nationaliteit zou worden uitgeleend. [appellante sub 2] heeft deze stelling niet met stukken gestaafd. Dat de vreemdeling een Nederlands luidende naam heeft, ontslaat [appellante sub 2] niet van de verplichting nader te onderzoeken of een tewerkstellingsvergunning is vereist. In hetgeen [appellante sub 2] heeft aangevoerd, wordt verder geen aanleiding gezien te twijfelen aan het door de minister gestelde dat de tewerkstellingsvergunning niet zou zijn verleend, omdat de werkzaamheden van de vreemdeling niet binnen het toegestane aantal uren van maximaal tien uur per week bleven. Voor dit laatste dient, anders dan [appellante sub 2] kennelijk veronderstelt, te worden uitgegaan van het totaal aantal uren per week dat de vreemdeling werkzaamheden bij verschillende werkgevers verricht. Voor zover [appellant sub 3A], [appellante sub 3B], [appellante sub 3C], [appellante sub 3D], [appellante sub 3E] en het [appellante sub 3F] betogen dat zij niet bekend waren met de van toepassing zijnde wet- of regelgeving, lag het redelijkerwijs op hun weg op dit punt informatie in te winnen bij de daartoe bevoegde instantie, te weten het UWV Werkbedrijf. Dit hebben zij nagelaten. Zij hebben verder niet met financiële stukken gestaafd dat zij onevenredig door de boetes worden getroffen.
Het betoog van [appellante sub 2], [appellant sub 3A], [appellante sub 3B], [appellante sub 3C], [appellante sub 3D], [appellante sub 3E] en het [appellante sub 3F] faalt in zoverre.
4.6. De minister betoogt terecht dat de rechtbank de opgelegde boetes wegens de overtredingen van artikel 15, tweede lid, van de Wav ten onrechte heeft gematigd. Onbestreden is dat de inleners de identiteit van de vreemdeling niet hebben vastgesteld aan de hand van een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, en dat zij het afschrift niet in hun administratie hebben opgenomen. Deze overtredingen staan los van voormelde overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav, waarop de in 4.4 vermelde matigingsgrond van toepassing is. Derhalve bestaat geen aanleiding voor matiging van deze boetes.
Het betoog van de minister slaagt in zoverre en de betogen van [appellante sub 2], [appellant sub 3A], [appellante sub 3B], [appellante sub 3C], [appellante sub 3D], [appellante sub 3E] en het [appellante sub 3F] falen in zoverre.
Conclusie
5. Het hoger beroep van de minister is gegrond en de incidentele hoger beroepen van [appellante sub 2] en [appellant sub 3A], [appellante sub 3B], [appellante sub 3C], [appellante sub 3D], [appellante sub 3E] en het [appellante sub 3F] zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak in zaken nrs. 14/1452, 14/1453, 14/1455 14/1852, 14/2347, 14/2365, 14/2539 en 14/2540 moet worden vernietigd, voor zover het de door de rechtbank vastgestelde boetebedragen betreft. De aangevallen uitspraak moet voor het overige worden bevestigd. De Afdeling ziet aanleiding om zelf in de zaken te voorzien door, gelet op hetgeen onder 4.6 is overwogen, de aan [appellante sub 2], [appellant sub 3A], [appellante sub 3B], [appellante sub 3C], [appellante sub 3D], [appellante sub 3E] en het [appellante sub 3F] opgelegde boetes elk vast te stellen op € 5.500,00, en de aan [partij] opgelegde boete vast te stellen op € 3.125,00. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de door de rechtbank vernietigde besluiten van 5, 7 en 24 februari 2014.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. verklaart het incidentele hoger beroep van [appellante sub 2] ongegrond;
III. verklaart het incidentele hoger beroep van [appellant sub 3A], [appellante sub 3B], [appellante sub 3C], [appellante sub 3D], [appellante sub 3E], en het [appellante sub 3F] ongegrond;
IV. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 20 februari 2015 in zaken nrs. 14/1452, 14/1453, 14/1455 14/1852, 14/2347, 14/2365, 14/2539 en 14/2540, voor zover het de door de rechtbank vastgestelde boetebedragen betreft;
V. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
VI. bepaalt dat de aan [appellante sub 2], [appellant sub 3A], [appellante sub 3B], [appellante sub 3C], [appellante sub 3D], [appellante sub 3E], en het [appellante sub 3F] opgelegde boetes elk worden vastgesteld op € 5.500,00 (zegge: vijfduizend vijfhonderd euro);
VII. bepaalt dat de aan [partij], handelend onder de naam [bedrijf], opgelegde boete worden vastgesteld op € 3.125,00 (zegge: drieduizend honderdvijfentwintig euro);
VIII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de door de rechtbank vernietigde besluiten van 5, 7 en 24 februari 2014, kenmerken WBJA/JA-WAV/1.2013.2290 tot en met 2296.001/BOB en WBJA/JA-WAV/1.2013.2483.001.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 26 april 2016
404.