Uitspraak
201505609/1/A3.
Datum uitspraak: 13 juli 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Economische Zaken,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN B.V., gevestigd te Amsterdam,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 2 juni 2015 in zaak nr. 14/6271 in het geding tussen:
KPN
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 1 oktober 2013 heeft de minister het verzoek tot openbaarmaking op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) van het rapport ‘Antennediagrammen in de FM-omroepband’ en bijbehorende errata (hierna: het rapport) van april 2013, opgesteld door het Agentschap Telecom, toegewezen.
Bij besluit van 18 maart 2014 heeft de minister het door KPN tegen het besluit van 1 oktober 2013 gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
Bij uitspraak van 2 juni 2015 heeft de rechtbank het door KPN daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het bezwaar ongegrond verklaard en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
KPN heeft een verweerschrift ingediend. Voorts heeft KPN incidenteel hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht.
KPN heeft een nader stuk ingediend.
KPN heeft de toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), verleend.
De Afdeling heeft op 9 mei 2016 de zaak gelijktijdig ter zitting behandeld met zaken nrs. 201501788/1/A3 en 201505655/1/A3, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.R.R.H. Cordes en mr. R.A. Diekema, bijgestaan door F. Holl en ing. S.G. van der Zande, allen werkzaam bij het ministerie, en KPN, vertegenwoordigd door mr. L.P.W. Mensink, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
1. KPN verzorgt als operator de distributie van omroepsignalen voor verschillende FM-omroepen. Die FM-omroepen hebben een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte voor radio-omroep. De minister heeft als toezichthouder een etheronderzoek verricht naar de omgang van FM-omroepen met de hun vergunde frequenties om te zien of zij zich aan de vergunningvoorwaarden houden. Daarbij zijn de door hen uitgezonden FM-signalen vanuit een helikopter gemeten. In het rapport zijn de resultaten opgenomen, waarbij onder meer is vermeld dat de metingen laten zien dat overschrijdingen van frequentieruimten hebben plaatsgevonden en dat aldus vergunningvoorwaarden zijn overtreden. De minister heeft dit rapport toegestuurd aan de operators en de vergunninghouders. Hij ziet, evenals de rechtbank, geen reden om het rapport niet openbaar te maken op grond van de Wob.
Hoger beroep van de minister
2. Dit hoger beroep richt zich uitsluitend tegen het oordeel van de rechtbank dat het belang van KPN rechtstreeks is betrokken bij het besluit van de minister tot openbaarmaking van het rapport en dat KPN daarom als belanghebbende moet worden aangemerkt. Het hoger beroep is uitdrukkelijk niet gericht tegen het inhoudelijke oordeel van de rechtbank over het besluit tot openbaarmaking van het rapport.
3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat KPN belanghebbende is bij het besluit tot openbaarmaking van het rapport. Hij voert daartoe aan dat KPN slechts een afgeleid belang heeft nu zij geen houder is van een FM-omroepvergunning. Zij wordt slechts door vergunninghouders ingeschakeld bij de uitvoering van hun vergunningen. Volgens de minister mag KPN alleen op basis van een contractuele relatie met de vergunninghouder gebruik maken van de frequentieruimte. In dat verband wijst de minister op artikel 10.9, tweede lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet waaruit dat zou volgen. De minister voert voorts aan dat het rapport geen inzicht geeft in de bedrijfsvoering van KPN. Het rapport bevat niet meer dan een weergave van de signalen die zijn uitgezonden, zodat KPN ook daaraan geen rechtstreeks betrokken belang kan ontlenen, aldus de minister.
3.1. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
3.2. Niet in geschil is dat KPN in het rapport wordt genoemd als een van de operators die de distributie van omroepsignalen voor verschillende FM-omroepen verzorgt. In het rapport is onder meer vermeld dat KPN voor een aantal van de onderzochte FM-omroepen de fysieke en technische infrastructuur levert die zij nodig hebben om daadwerkelijk te kunnen uitzenden. De door de minister verrichte metingen laten het daadwerkelijk uitgezonden bereik zien dat door de antennes van KPN is gerealiseerd.
De informatie in het rapport heeft aldus mede betrekking op de dienstverlening door KPN. Haar belang is reeds daarom rechtstreeks betrokken bij het besluit van de minister tot openbaarmaking van het rapport. De rechtbank heeft KPN derhalve terecht als belanghebbende aangemerkt.
Het betoog faalt.
Incidenteel hoger beroep van KPN
Ontvankelijkheid
4. De Afdeling ziet zich eerst gesteld voor de vraag of KPN in haar hoger beroep kan worden ontvangen. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat KPN niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
Volgens de minister had KPN zelf hoger beroep moeten instellen aangezien de rechtbank in haar uitspraak niet tegemoet is gekomen aan de bezwaren van KPN tegen openbaarmaking van het rapport. KPN heeft dit niet gedaan en heeft aanvankelijk berust in openbaarmaking van het rapport. De Afdeling begrijpt het betoog aldus dat de minister betoogt dat het bij brief van 7 oktober 2015 ingediende incidenteel hoger beroepschrift van KPN niet kan worden aangemerkt als een incidenteel hoger beroepschrift in de zin van artikel 8:110, eerste lid, van de Awb.
4.1. Ingevolge artikel 8:110, eerste lid, van de Awb kan indien hoger beroep is ingesteld, degene die ook hoger beroep had kunnen instellen, incidenteel hoger beroep instellen. De voorschriften omtrent het hoger beroep zijn van toepassing, tenzij in titel 8.5 anders is bepaald.
Ingevolge het tweede lid wordt het incidenteel hoger beroep ingesteld binnen zes weken nadat de hogerberoepsrechter de gronden van het hoger beroep aan de desbetreffende partij heeft verzonden.
4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 26 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:681, is voor het antwoord op de vraag of een stuk als incidenteel hoger beroepschrift in de zin van artikel 8:110, eerste lid, van de Awb kan worden aangemerkt, niet beslissend dat uitdrukkelijk gesteld is dat incidenteel hoger beroep wordt ingesteld. Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling (Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 23 en 24) is met het bieden van de mogelijkheid van het instellen van incidenteel hoger beroep beoogd een partij de bevoegdheid te geven om naar aanleiding van het principaal hoger beroep van een wederpartij alsnog ook zelf in hoger beroep te komen. Aldus wordt de processuele positie van de verwerende partij in hoger beroep versterkt, in die zin dat deze een tegenaanvalswapen in handen krijgt, en is het instellen van principaal hoger beroep niet meer zonder risico, nu de appellerende partij er door de tegenaanval van de wederpartij ook op achteruit kan gaan.
Dit bevordert een zorgvuldige afweging van de kansen en risico’s van een hoger beroep en daarmee een weloverwogen gebruik van dit rechtsmiddel, aldus de toelichting.
Dat de aanleiding voor het instellen van incidenteel hoger beroep moet zijn gelegen in het ingestelde principaal hoger beroep, volgt ook uit artikel 8:110, tweede lid, van de Awb. In die bepaling is het aanvangen van de termijn voor het instellen van incidenteel hoger beroep afhankelijk gesteld van het moment van verzending van de gronden van het principaal hoger beroep door de hogerberoepsrechter. De aanleiding kan zijn gelegen in de enkele omstandigheid dat de principaal appellant in hoger beroep is gekomen en de incidenteel appellant om die reden evenmin wenst te berusten in voor hem onwelgevallige oordelen van de rechtbank. Met het instellen van incidenteel hoger beroep beoogt de incidenteel appellant dan te bewerkstelligen dat hij in een rechtens gunstiger positie komt te verkeren ten opzichte van de positie waarin hij na de uitspraak van de rechtbank verkeerde.
4.3. In de brief van 7 oktober 2015 heeft KPN gronden aangevoerd die ertoe strekken dat de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd voor zover de rechtbank, zelf in de zaak voorziend, haar bezwaar ongegrond in plaats van gegrond heeft verklaard. KPN wil zo bereiken dat de minister het rapport niet openbaar mag maken. Door het instellen van het incidenteel hoger beroep kan KPN derhalve in een gunstiger positie komen te verkeren ten opzichte van de positie waarin zij na de uitspraak van de rechtbank verkeerde. Gelet hierop dient de brief van 7 oktober 2015 te worden aangemerkt als een incidenteel hogerberoepschrift in de zin van artikel 8:110, eerste lid, van de Awb.
Belang
5. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de gegevens in het rapport al openbaar zijn, omdat de FM-signalen die door de FM-omroepen worden uitgezonden voor een ieder toegankelijk zijn en daarmee naar hun aard openbaar zijn. KPN heeft daarom geen belang bij een beoordeling van haar incidenteel hoger beroep, aldus de minister.
5.1. De Afdeling stelt vast dat het hier gaat om verslaglegging in een rapport van metingen van uitgezonden FM-signalen door de FM-omroepen en een analyse van die metingen. Derhalve gaat niet om de uitgezonden FM-signalen zelf. Het rapport is nog niet voor een ieder toegankelijk. Reeds hierom betreffen de gegevens die in het rapport staan gegevens die nog niet openbaar zijn gemaakt. Anders dan de minister betoogt, heeft KPN belang bij een beoordeling van haar incidenteel hoger beroep aangezien zij openbaarmaking van het rapport wil voorkomen.
Nader stuk
6. De minister heeft bezwaar gemaakt tegen het door KPN ingediende nadere stuk. Volgens de minister moet het nadere stuk wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing blijven, omdat daarin uitvoerig wordt ingegaan op de juistheid van de inhoud van het rapport en de minister niet meer in staat is daar tijdig en adequaat op te reageren. Bovendien had KPN dit stuk eerder kunnen en moeten indienen, aldus de minister.
6.1. Ingevolge artikel 8:58, eerste lid, van de Awb kunnen partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken indienen.
6.2. Ook na afloop van de beroepstermijn en indien die termijn is gegeven, na afloop van de termijn als bedoeld in artikel 6:6 van de Awb, kunnen, gelet op artikel 8:58 van de Awb, nadere argumenten, nadere gegevens of nadere stukken, ter onderbouwing van een eerdere beroepsgrond worden ingediend tenzij dat in strijd is met een goede procesorde. Dat is het geval, indien de nadere argumenten, nadere gegevens of nadere stukken verwijtbaar zodanig laat worden ingediend, dat de andere partijen worden belemmerd om daarop adequaat te reageren of de goede voortgang van de procedure daardoor anderszins wordt belemmerd.
Vast staat dat het nadere stuk van KPN op 28 april 2016 en derhalve, gelet op artikel 8:58, eerste lid, van de Awb, tijdig bij de Afdeling is ingediend. Niet in geschil is dat dit nadere stuk dient ter onderbouwing van een eerdere beroepsgrond. Met het nadere stuk wordt door KPN de juistheid van de in het rapport opgenomen bevindingen van de minister betwist.
Naar het oordeel van de Afdeling bestaat geen aanleiding dit nadere stuk wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in deze procedure in beginsel niet aan de orde kan komen of de in het rapport opgenomen gegevens volledig en juist zijn, behoudens in zeer bijzondere gevallen die zich hier niet voordoen. Ter beoordeling staat slechts of de minister met inachtneming van de relevante bepalingen van de Wob het verzoek tot openbaarmaking van het rapport heeft toegewezen. Een reactie van de minister over de juistheid van de inhoud het rapport was derhalve niet nodig.
Inhoudelijk
7. KPN betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte niet is gevolgd in het standpunt dat de minister openbaarmaking van het rapport op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob had moeten weigeren. Zij voert daartoe aan dat openbaarmaking van het rapport voor haar tot onevenredige benadeling leidt. Volgens haar kunnen concurrenten en potentiële toetreders de informatie uit het rapport gebruiken om klanten van KPN te benaderen en andersom. Het rapport biedt namelijk inzicht in de daadwerkelijke dekking die KPN in staat is te realiseren op basis van de vergunde frequentieruimte, het maximaal toegestane zendvermogen en de wensen van haar klanten. Dit biedt aldus inzicht in de strategie die KPN gebruikt bij het op elkaar afstemmen van de technische parameters van de verschillende zendlocaties. Ter zitting van de Afdeling heeft KPN toegelicht dat uit de verzamelde gegevens de keuzes zijn af te leiden die KPN met haar cliënten heeft gemaakt. Voorts heeft KPN toegelicht dat als de instellingen bij de verschillende zendmasten in de afgelopen jaren niet zijn veranderd, de door de minister verzamelde gegevens nog steeds actueel zijn. Aangezien de FM-frequentievergunningen in 2017 opnieuw worden geveild, is de mogelijkheid zeer reëel dat concurrenten met die informatie hun voordeel doen, aldus KPN.
7.1. Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
7.2. Na met toepassing van artikel 8:29 van de Awb kennis te hebben genomen van het rapport overweegt de Afdeling als volgt.
Naar het oordeel van de Afdeling heeft KPN met hetgeen zij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat indien zich al een benadeling zou voordoen, deze benadeling onevenredig is. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat KPN niet aannemelijk heeft gemaakt op welke wijze openbaarmaking van het rapport inzicht verschaft in haar bedrijfsvoering en evenmin op welke wijze concurrenten hiermee voordeel kunnen behalen.
De Afdeling betrekt daarbij dat het hier gaat om een analyse van de waargenomen uitgezonden FM-signalen, derhalve het waargenomen eindresultaat van de bedrijfsvoering, en niet de bedrijfsvoering zelf. Zo is in het rapport geen informatie opgenomen over hoe de antennesystemen van KPN zijn ingesteld en op welke wijze KPN het praktisch bereik realiseert. Evenmin is in het rapport informatie opgenomen over de gesprekken en onderhandelingen tussen KPN en de vergunninghouders en de afspraken die in dat kader zijn gemaakt.
De rechtbank heeft derhalve reeds daarom terecht geoordeeld dat KPN niet gevolgd kan worden in het standpunt dat de minister openbaarmaking van het rapport op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob had moeten weigeren.
Het betoog faalt.
8. Het hoger beroep van de minister is ongegrond. Het incidenteel hoger beroep van KPN is eveneens ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
9. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de minister van Economische Zaken tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. bepaalt dat van de minister van Economische Zaken een griffierecht van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.D.A.M. Zegveld, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Zegveld
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2016
43-818.