Uitspraak
201505655/1/A3.
Datum uitspraak: 13 juli 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sky Radio Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 2 juni 2015 in zaak nr. 14/3206 in het geding tussen:
Sky Radio
en
de minister van Economische Zaken.
Procesverloop
Bij besluit van 1 oktober 2013 heeft de minister het verzoek tot openbaarmaking op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) van het rapport ‘Antennediagrammen in de FM-omroepband’ en bijbehorende errata (hierna: het rapport) van april 2013, opgesteld door het Agentschap Telecom, toegewezen.
Bij besluit van 16 april 2014 heeft de minister het door Sky Radio daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 2 juni 2015 heeft de rechtbank het door Sky Radio daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Sky Radio hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Sky Radio heeft de toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), verleend.
De Afdeling heeft de zaak op 9 mei 2016 gelijktijdig ter zitting behandeld met zaken nrs. 201501788/1/A3 en 201505609/1/A3, waar Sky Radio, vertegenwoordigd door mr. M.P.F. Reker, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.R.R.H. Cordes en mr. R.A. Diekema, bijgestaan door F. Holl en ing. S.G. van der Zande, allen werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Sky Radio is een FM-omroep. Zij heeft een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte voor radio-omroep. De distributie van omroepsignalen van de FM-omroepen wordt verzorgd door zendoperators. De minister heeft als toezichthouder een etheronderzoek verricht naar de omgang van FM-omroepen met de hun vergunde frequenties om te zien of zij zich aan de vergunningvoorwaarden houden. Daarbij zijn de door hen uitgezonden FM-signalen vanuit een helikopter gemeten.
In het rapport zijn de resultaten opgenomen, waarbij onder meer is vermeld dat de metingen laten zien dat overschrijdingen van frequentieruimten hebben plaatsgevonden en dat aldus vergunningvoorwaarden zijn overtreden. De FM-omroepen betwisten onder meer de juistheid hiervan.
De minister heeft dit rapport toegestuurd aan de operators en de vergunninghouders. Hij ziet, evenals de rechtbank, geen reden om het rapport niet openbaar te maken op grond van de Wob. In geschil is of de toewijzing van het verzoek tot openbaarmaking van het rapport in rechte stand kan houden.
Belang
2. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de gegevens in het rapport al openbaar zijn, omdat de FM-signalen die door de FM-omroepen worden uitgezonden voor een ieder toegankelijk zijn en daarmee naar hun aard openbaar zijn. Sky Radio heeft daarom geen belang bij een beoordeling van haar hoger beroep, aldus de minister.
2.1. De Afdeling stelt vast dat het hier gaat om verslaglegging in een rapport van metingen van uitgezonden FM-signalen door de FM-omroepen en een analyse van die metingen. Derhalve gaat het niet om de uitgezonden FM-signalen zelf. Het rapport is nog niet voor een ieder toegankelijk.
Reeds hierom betreffen de gegevens die in het rapport staan gegevens die nog niet openbaar zijn gemaakt. Anders dan de minister betoogt, heeft Sky Radio belang bij een beoordeling van haar hoger beroep aangezien zij openbaarmaking van het rapport wil voorkomen.
Inhoudelijk
3. Sky Radio betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte niet is gevolgd in het standpunt dat de minister openbaarmaking van het rapport had moeten weigeren op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob. Zij voert daartoe aan dat het doel van deze uitzonderingsgrond is ervoor te zorgen dat bedrijfs- en fabricagegegevens waarvan de overheid in het kader van een onderzoek kennisneemt als vertrouwelijk worden aangemerkt, zodat ondernemingen meewerken aan dergelijke onderzoeken zonder te hoeven vrezen dat dergelijke gegevens via de Wob bij concurrenten terecht kunnen komen. Volgens Sky Radio doet dit zich hier voor. Daarbij wijst zij erop dat uit het Besluit medegebruik omroepzendernetwerken en de Regeling gegevensverstrekking kan worden afgeleid dat de door de minister verzamelde gegevens vertrouwelijk van aard zijn. Sky Radio voert verder aan dat artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob ook ziet op de situatie waarin een bestuursorgaan zelf bedrijfs- en fabricagegegevens heeft verzameld. De door de minister met een helikoptermeting verzamelde gegevens zijn door Sky Radio uitgezonden en in zoverre moet dat als een mededeling worden beschouwd. In dat verband wijst zij erop dat zij het contact met de minister als vertrouwelijk mocht beschouwen, omdat met het verrichten van een dergelijke meting bedrijfsvertrouwelijke informatie is verzameld.
3.1. Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege, voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld.
3.2. Uit de bewoordingen van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob volgt dat, wil deze bepaling van toepassing zijn, het moet gaan om gegevens die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld. De minister heeft door middel van uitgevoerde metingen, waarbij met behulp van een helikopter rond verschillende zendmasten is gevlogen, de door Sky Radio uitgezonden FM-signalen opgevangen en geanalyseerd en in een rapport vastgelegd. Derhalve zijn de gegevens in het rapport door hem zelf vergaard. Gelet hierop kunnen deze gegevens niet worden aangemerkt als bedrijfsgegevens die vertrouwelijk aan de minister zijn medegedeeld als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob. In hetgeen door Sky Radio is aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanleiding om deze bepaling ruimer of anders op te vatten. De rechtbank is Sky Radio derhalve terecht niet gevolgd in het standpunt dat de minister openbaarmaking van het rapport op grond van deze bepaling had moeten weigeren.
Het betoog faalt.
4. Sky Radio betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte niet is gevolgd in het standpunt dat de minister openbaarmaking van het rapport op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob had moeten weigeren. Zij voert daartoe aan dat openbaarmaking van het rapport tot onevenredige benadeling leidt, omdat zij in het rapport wordt gepresenteerd als overtreder, terwijl moet worden betwijfeld of die kwalificatie in rechte uiteindelijk stand zal kunnen houden. Daarbij maakt het volgens haar niet uit of er al een handhavingsprocedure is gestart, omdat de potentiële schade, in de vorm van reputatieschade of verminderde advertentie-inkomsten, al groot is. Sky Radio wijst erop dat de imagoschade voor haar groter zal zijn, omdat zij een groter marktaandeel heeft dan de meeste andere betrokken omroepen en dat negatieve publiciteit zich in de praktijk zal richten op de grotere omroepen. Verder wijst zij erop dat zij in grote mate afhankelijk is van advertentie-inkomsten, dat zij moet concurreren met andere mediasectoren en dat uit een persbericht blijkt dat de radioreclamebestedingen in het tweede kwartaal van 2015 zijn gestagneerd. Sky Radio voert verder aan dat openbaarmaking van het rapport tot bevoordeling van concurrenten leidt, omdat zij informatie tot hun beschikking krijgen die zij normaal gesproken niet zouden kunnen bemachtigen. In dat verband is volgens haar van belang dat de minister onlangs te kennen heeft gegeven bestaande landelijke FM-radiovergunningen in 2017 opnieuw te veilen met als doel om regionale zenders en nieuwkomers de mogelijkheid te bieden landelijke radio te verzorgen. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, heeft Sky Radio wel degelijk te vrezen voor concurrenten, aangezien ongeveer een derde van de aanbieders op de radiomarkt nog niet in bezit is van het rapport, aldus Sky Radio.
4.1. Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
4.2. Na met toepassing van artikel 8:29 van de Awb kennis te hebben genomen van het rapport overweegt de Afdeling als volgt. In deze procedure kan in beginsel niet aan de orde komen of de in het rapport opgenomen gegevens volledig en juist zijn, behoudens in zeer bijzondere gevallen die zich hier niet voordoen. Ter beoordeling staat slechts of de minister met inachtneming van de relevante bepalingen van de Wob het verzoek tot openbaarmaking van het rapport heeft toegewezen.
Naar het oordeel van de Afdeling heeft Sky Radio met hetgeen zij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat indien zich al een benadeling zou voordoen, deze benadeling onevenredig is. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat Sky Radio haar stelling dat openbaarmaking van het rapport tot grote imagoschade zal leiden niet met objectieve gegevens heeft gestaafd. Voorts heeft zij niet aannemelijk gemaakt op welke wijze openbaarmaking van het rapport inzicht verschaft in haar bedrijfsvoering en evenmin op welke wijze concurrenten hiermee voordeel kunnen behalen.
De rechtbank heeft derhalve reeds daarom terecht geoordeeld dat Sky Radio niet gevolgd kan worden in het standpunt dat de minister openbaarmaking van het rapport op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob had moeten weigeren.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.D.A.M. Zegveld, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Zegveld
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2016
43-818.