Uitspraak
201508231/1/A3.
Datum uitspraak: 26 oktober 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te Breda,
tegen de mondelinge uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 11 september 2015 in zaak nr. 14/7304 in het geding tussen:
[appellant]
en
de burgemeester van Breda.
Procesverloop
Bij besluit van 14 juli 2014 heeft de burgemeester geweigerd aan [appellant] een vergunning voor de exploitatie van een seksinrichting te verlenen.
Bij besluit van 31 oktober 2014 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij mondelinge uitspraak van 11 september 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Het proces-verbaal van deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.
[appellant] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 september 2016, waar [appellant], bijgestaan door mr. F.J. Koningsveld, advocaat te Breda, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. B.J.P.G. Roozendaal, advocaat te Breda, en door J.B. Alink, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
Overwegingen
1. [appellant] was exploitant van de seksinrichting Club Reeperbahn aan de Belcrumweg 46 te Breda. Op 17 maart 2011 heeft de burgemeester aan hem een vergunning voor de exploitatie van de seksinrichting verleend voor de duur van drie jaar. Op 16 januari 2014 heeft [appellant] een aanvraag ingediend voor een nieuwe vergunning. Bij het besluit van 14 juli 2014 heeft de burgemeester deze aanvraag afgewezen en bij het besluit van 31 oktober 2014 heeft hij deze afwijzing gehandhaafd.
De afwijzing is op twee verschillende gronden gebaseerd.
Op de eerste plaats voldoet [appellant] volgens de burgemeester niet aan de in de Algemene plaatselijke verordening Breda 2014 (hierna: Apv) gestelde eis dat de exploitant binnen de laatste vijf jaar geen exploitant geweest is van een seksinrichting die voor ten minste een maand door de burgemeester is gesloten, tenzij aannemelijk is dat hem ter zake geen verwijt treft. De Apv verplicht in dat geval tot weigering van een vergunning. De burgemeester heeft in dat verband in aanmerking genomen dat hij bij besluit van 19 december 2013 de seksinrichting voor de duur van één maand heeft gesloten. Aanleiding voor dat besluit was dat [appellant] er onvoldoende op heeft toegezien dat geen prostitutie wordt uitgeoefend in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). Volgens de burgemeester staat dat besluit in rechte vast, nu [appellant] daartegen geen bezwaar heeft gemaakt.
De afwijzing is tevens gebaseerd op artikel 3 van Pro de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur. Ter zitting van de Afdeling heeft de burgemeester echter medegedeeld dat hij zich niet meer op het standpunt stelt dat aan dit artikel toepassing kan worden gegeven. Derhalve behoeft niet te worden ingegaan op hetgeen [appellant] daarover heeft aangevoerd.
2. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat de Apv dwong tot afwijzing van de aanvraag, gelet op de bij het besluit van 19 december 2013 bevolen en door [appellant] niet bestreden sluiting van de seksinrichting. De rechtbank heeft daarbij geen grond gezien voor het oordeel dat [appellant] geen verwijt treft met betrekking tot de sluiting.
3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zijn aanvraag terecht is afgewezen. Hij voert daartoe aan dat het besluit van 19 december 2013 niet in rechte vaststaat. De burgemeester heeft volgens [appellant] een bezwaarprocedure tegen dit besluit opgestart, welke procedure slechts kan worden beëindigd door een besluit op bezwaar of door een intrekking van het bezwaar door [appellant]. Een besluit op bezwaar is nog niet genomen en het bezwaar is evenmin ingetrokken.
[appellant] voert voorts aan dat hem ten aanzien van de sluiting geen verwijt treft. Weliswaar kon tijdens twee politiecontroles van enkele prostituees geen bewijs van inschrijving in het handelsregister worden overgelegd, hetgeen aan de sluiting van de seksinrichting ten grondslag is gelegd, maar in beide gevallen kon dat bewijs de volgende dag wel worden overgelegd. De controles vonden plaats op de eerste werkdag van de betrokken prostituees, die nog op proef werkten. Daarom waren hun dossiers nog niet volledig. In de periode van meer dan tien jaar voorafgaand aan de sluiting had de seksinrichting een vlekkeloze geschiedenis. Doordat het niet kunnen overleggen van bewijzen van inschrijving in het handelsregister tot zowel tijdelijke sluiting als weigering van een nieuwe exploitatievergunning heeft geleid, is [appellant] tweemaal gestraft voor hetzelfde feit. Door na de sluiting een formulier voor het aanvragen van een nieuwe exploitatievergunning toe te sturen, heeft de burgemeester bovendien het vertrouwen gewekt dat hij ondanks de sluiting voor een nieuwe exploitatievergunning in aanmerking zou komen, aldus [appellant].
3.1. Ter zitting heeft de burgemeester naar voren gebracht dat hij twijfelt of [appellant] belang heeft bij het hoger beroep, aangezien [appellant] de seksinrichting heeft overgedragen aan diens echtgenote, aan wie inmiddels een exploitatievergunning is verleend. [appellant] heeft echter tot op zekere hoogte aannemelijk gemaakt dat hij als gevolg van de afwijzing van zijn aanvraag schade heeft geleden, nu hij door de afwijzing de seksinrichting niet heeft kunnen exploiteren en derhalve inkomsten heeft gederfd. [appellant] heeft daarom belang bij het hoger beroep, zodat de Afdeling het inhoudelijk zal beoordelen.
3.2. Ingevolge artikel 3:1, onder i, van de Apv wordt in hoofdstuk 3 (artikelen 3:1 tot en met 3:12) verstaan onder bevoegd bestuursorgaan: de burgemeester, voor zover het betreft voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven als bedoeld in artikel 174 van Pro de Gemeentewet.
Ingevolge artikel 3:2, eerste lid, is het verboden een seksinrichting te exploiteren zonder vergunning van het bevoegde bestuursorgaan.
Ingevolge artikel 3:3, vijfde lid, is de exploitant binnen de laatste vijf jaar geen exploitant geweest van een seksinrichting die voor ten minste een maand door het bevoegde bestuursorgaan is gesloten, tenzij aannemelijk is dat hem ter zake geen verwijt treft.
Ingevolge artikel 3:5, eerste lid, aanhef en onder b, kan het bevoegde bestuursorgaan van een afzonderlijke seksinrichting al dan niet tijdelijk de gedeeltelijke of algehele sluiting bevelen in geval van strijdigheid met de bepalingen in hoofdstuk 3.
Ingevolge artikel 3:6, tweede lid, aanhef en onder b, ziet de exploitant er voortdurend op toe dat in de seksinrichting geen prostitutie wordt uitgeoefend door personen in strijd met het bij of krachtens de Wav bepaalde.
Ingevolge artikel 3:10, eerste lid, aanhef en onder a, wordt de vergunning als bedoeld in artikel 3:2, eerste lid, geweigerd indien de exploitant niet voldoet aan de in artikel 3:3 gestelde Pro eisen.
De Apv is in werking getreden op 31 januari 2014. Daarvoor gold de Algemene plaatselijke verordening Breda 2004, die aan voormelde bepalingen gelijkluidende bepalingen bevatte.
3.3. Bij brief van 27 december 2013 heeft [appellant] aan de burgemeester medegedeeld dat hij de bij het besluit van 19 december 2013 bevolen sluiting onterecht acht en heeft hij verzocht om een gesprek met de burgemeester om hem te informeren over de gang van zaken. Bij brief van 31 december 2013 heeft de burgemeester geantwoord dat tegen het besluit van 19 december 2013 bezwaar openstaat en dat hij de brief van 27 december 2013 heeft doorgestuurd naar de commissie Bezwaarschriften, omdat [appellant] daarin te kennen heeft gegeven de sluiting onterecht te vinden. Bij brief van 8 januari 2014 heeft het college van burgemeester en wethouders aan [appellant] medegedeeld dat de brief van 27 december 2013 wordt aangemerkt als bezwaarschrift. In reactie daarop heeft [appellant] bij brief van 16 januari 2014 medegedeeld dat het niet zijn bedoeling was dat zijn brief van 27 december 2013 als bezwaarschrift zou worden aangemerkt. Voorts heeft hij daarin gesteld dat een eventuele behandeling van een nader gemotiveerd bezwaarschrift pas lang na het verstrijken van de sluitingstermijn zou plaatsvinden en dus mosterd na de maaltijd zou zijn en dat de gemeente en hij zich die onnodige moeite en tijd kunnen besparen. Bij brief van 21 januari 2014 heeft het college geantwoord dat de procedure met betrekking tot het dossier van [appellant] is beëindigd, aangezien hij in de brief van 16 januari 2014 te kennen heeft gegeven dat het niet zijn bedoeling is geweest om zijn brief van 27 december 2013 als bezwaarschrift in behandeling te laten nemen.
De Afdeling stelt vast dat [appellant], gelet op de inhoud van zijn brief van 16 januari 2014, met zijn brief van 27 december 2013 niet de intentie had om bezwaar te maken. De brief van 27 december 2013 kan dan ook niet worden aangemerkt als bezwaarschrift tegen het besluit van 19 december 2013. Nu [appellant] later niet alsnog een daartegen gericht bezwaarschrift heeft ingediend, staat dat besluit in rechte vast. Dat de burgemeester de brief van 27 december 2013 aanvankelijk als bezwaarschrift heeft aangemerkt, doet daaraan niet af, aangezien een bezwaarprocedure niet aanhangig kan worden gemaakt tegen de uitdrukkelijke bedoeling van de indiener van een aanvankelijk als bezwaarschrift opgevat geschrift.
3.4. Nu het besluit van 19 december 2013 in rechte vaststaat, dient van de rechtmatigheid ervan te worden uitgegaan. Anders dan de burgemeester in zijn verweerschrift aanvoert, betekent dat niet dat ervan moet worden uitgegaan dat de bij dat besluit bevolen sluiting [appellant] valt te verwijten. Naast sluiting van een door de aanvrager geëxploiteerde seksinrichting is verwijtbaarheid van de aanvrager met betrekking tot de sluiting een zelfstandige voorwaarde voor weigering van een exploitatievergunning op grond van artikel 3:10, eerste lid, aanhef en onder a, gelezen in verbinding met artikel 3:3, vijfde lid, van de Apv. Het is aan de burgemeester om aannemelijk te maken dat die verwijtbaarheid niet ontbreekt.
Aan het besluit van 19 december 2013 zijn de bevindingen van door de politie op 25 augustus 2013 en 13 november 2013 in de seksinrichting verrichte controles ten grondslag gelegd.
Tijdens de eerste politiecontrole heeft de politie geconstateerd dat een Bulgaarse en een Roemeense prostituee in de seksinrichting werkzaam waren die op de betrokken dag niet in het handelsregister waren ingeschreven. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 3 van Pro het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd voor werkzaamheden geheel of ten dele bestaande in het verrichten van seksuele handelingen met derden of voor derden. Uit deze artikelen vloeit voort dat de prostituees slechts als zelfstandigen mochten werken. Ingevolge artikel 18 van Pro de Handelsregisterwet 2007 (hierna: Hrw) zijn zelfstandige ondernemers verplicht zich te laten inschrijven in het handelsregister. Gelet op het voorgaande, heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat [appellant] er onvoldoende op heeft toegezien dat in de seksinrichting geen prostitutie wordt uitgeoefend in strijd met de Wav. Naar aanleiding daarvan heeft de burgemeester bij brief van 8 oktober 2013 [appellant] gewaarschuwd dat bij een volgende constatering de seksinrichting tijdelijk zal worden gesloten.
Tijdens de tweede politiecontrole heeft de politie geconstateerd dat een Bulgaarse prostituee in de seksinrichting werkzaam was die op de betrokken dag niet in het handelsregister was ingeschreven. Gelet hierop, heeft de burgemeester zich wederom op het standpunt gesteld dat [appellant] er onvoldoende op heeft toegezien dat in de seksinrichting geen prostitutie wordt uitgeoefend in strijd met de Wav. Nu het om een tweede constatering van dergelijk ondeugdelijk toezicht ging, heeft de burgemeester niet volstaan met een waarschuwing, maar sluiting van de inrichting voor de duur van één maand bevolen.
Gezien de bevindingen van de politiecontroles, mocht de burgemeester aannemelijk achten dat [appellant] tekort is geschoten in zijn toezicht op de naleving van de Wav en derhalve dat de sluiting hem valt te verwijten. Dat de niet in het handelsregister ingeschreven prostituees, naar [appellant] stelt, op de dagen van de politiecontroles hun eerste werkdag hadden en nog op proef werkten en op de volgende dag wel waren ingeschreven, doet daar niet aan af. In de Hrw is niet bepaald dat de verplichting tot inschrijving in het handelsregister niet geldt voor zelfstandigen die op proef werken. Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Hrw moet de opgave tot inschrijving worden gedaan uiterlijk een week na de aanvang van de bedrijfsuitoefening. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de betrokken prostituees ten tijde van de politiecontroles zo kort als zelfstandige actief waren dat zij nog niet behoefden te zijn ingeschreven. De enkele stelling dat het om hun eerste werkdag in zijn seksinrichting ging, is daartoe onvoldoende. Ter zitting van de Afdeling heeft [appellant] gesteld dat hij had vastgesteld dat de betrokken prostituees waren ingeschreven in het handelsregister, maar dat zij ten tijde van de politiecontroles waren uitgeschreven, waarvan hij niet op de hoogte was, aangezien hij geen meldingen van uitschrijvingen ontvangt. Deze verklaring voor het ontbreken van inschrijvingen in het handelsregister strookt niet met de eerdere verklaringen.
Nu [appellant] een verwijt treft ter zake van de sluiting van de seksinrichting, voldoet hij niet aan de in artikel 3:3, vijfde lid, van de Apv aan de exploitant van een seksinrichting gestelde eis. Ingevolge artikel 3:10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Apv was de burgemeester daarom gehouden de vergunningaanvraag van [appellant] af te wijzen. De burgemeester heeft, anders dan [appellant] aanvoert, met het na de sluiting toezenden van een formulier voor het aanvragen van een exploitatievergunning niet het vertrouwen gewekt dat de sluiting niet in de weg zou staan aan verlening van een nieuwe vergunning. De burgemeester heeft het formulier toegezonden omdat de geldende exploitatievergunning binnenkort zou verlopen. Daarbij kon de burgemeester er niet bij voorbaat van uitgaan dat door de sluiting geen nieuwe vergunning verleend mocht worden, aangezien daarvoor van belang was of de sluiting aan [appellant] viel te verwijten, hetgeen een nadere beoordeling vergde. Nu door de burgemeester geen rechtens te beschermen vertrouwen is gewekt dat de aanvraag om een nieuwe vergunning zou worden ingewilligd, komt de vraag of die bescherming zou moeten prevaleren boven de dwingende bepaling van artikel 3:10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Apv niet aan de orde.
Voorts is [appellant] met de afwijzing van zijn vergunningaanvraag niet tweemaal gestraft voor hetzelfde feit. De tijdelijke sluiting van de seksinrichting en de afwijzing van de aanvraag zijn niet bestraffend van aard en hebben verschillende doelen. De sluiting was gericht op het beëindigen van overtredingen van de voor exploitatie van een seksinrichting geldende regels en het voorkomen van herhaling van dergelijke overtredingen, teneinde de openbare orde te herstellen. De afwijzing van de aanvraag is erop gericht te verzekeren dat de seksinrichting wordt geëxploiteerd door iemand bij wie erop kan worden vertrouwd dat hij de seksinrichting deugdelijk zal exploiteren.
3.5. Gezien het voorgaande, heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat de burgemeester de aanvraag terecht heeft afgewezen. Het betoog faalt.
4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. B.J. Schueler en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, griffier.
w.g. Vlasblom w.g. De Vries
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 26 oktober 2016
582.