Uitspraak
201500266/1/A3.
Datum uitspraak: 10 februari 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RGV Bad- en Zweminrichtingen B.V. (thans: Leisurelands Exploitatie B.V., hierna: de vennootschap), gevestigd te Arnhem,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 4 december 2014 in zaak nr. 14/2924 in het geding tussen:
de vereniging Vereniging Gelderse Natuur en Milieufederatie (hierna: de GNMF), gevestigd te Arnhem,
en
de staatssecretaris van Economische Zaken.
Procesverloop
Bij besluit van 12 september 2013 heeft de staatssecretaris de vennootschap krachtens artikel 75, derde lid, van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) ontheffing verleend voor het verstoren van holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de das.
Bij besluit van 17 maart 2014 heeft de staatssecretaris het door de GNMF daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 4 december 2014 heeft de rechtbank het door de GNMF daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuw besluit op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.
Bij besluit van 24 april 2015 heeft de staatssecretaris gevolg gegeven aan de aangevallen uitspraak en een nieuw besluit op het door de GNMF gemaakte bezwaar genomen. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.
De vennootschap heeft bij brief van 20 mei 2015 meegedeeld dat zij zich met het besluit van 24 april 2015 kan verenigen.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 mei 2015. De vennootschap is verschenen, vertegenwoordigd door mr. R. Benhadi, advocaat te Nijmegen, vergezeld door [persoon], werkzaam bij de vennootschap, drs. F. van Vliet, werkzaam bij Bureau Waardenburg bv en O.M. van den Brink, werkzaam bij Thermen Bussloo. De GNMF is verschenen, vertegenwoordigd door A.E.M. de Meijer, werkzaam bij de GNMF. Tevens is de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J. den Haan en ir. G.J. Mensink, beiden werkzaam bij het Ministerie van Economische Zaken, verschenen.
Ter zitting heeft de GNMF de "Reactie Das&Boom op het 'Mitigatieplan Das' van Bureau Waardenburg bv en Staro d.d. 5 maart 2015" en een kaart "Contouren dassenterritoria" van Das&Boom, beide van 27 mei 2015, overgelegd.
Het onderzoek ter zitting in het hoger beroep is op 28 mei 2015 gesloten. Het onderzoek ter zitting in het beroep tegen het besluit van 24 april 2015 is geschorst.
De staatssecretaris heeft het ecologisch advies "Ontwikkelingsvisie Berendonck" van 12 april 2015 (hierna: het ecologisch advies) van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna: RVO.nl) overgelegd.
Voorts heeft de staatssecretaris bij brief van 24 juni 2015, in overleg met G.J. Mensink, als ecoloog werkzaam bij RVO.nl (hierna: de ecoloog), een reactie ingediend op de door de GNMF ter zitting van 28 mei 2015 overgelegde stukken.
De GNMF heeft bij brief van 24 juni 2015 een zienswijze op het besluit van 24 april 2015 ingediend.
De vennootschap heeft bij brief van 25 juni 2015 een reactie ingediend.
Het onderzoek ter zitting in het beroep tegen het besluit van 24 april 2015 is voortgezet op 19 januari 2016. De vennootschap is verschenen, vertegenwoordigd door mr. R. Benhadi en O.M. van den Brink. De GNMF is verschenen, vertegenwoordigd door A.E.M. de Meijer. Tevens is de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.E.W. Tieleman, werkzaam bij het Ministerie van Economische Zaken, en ir. G.J. Mensink, verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. De vennootschap is eigenares en exploitante van recreatiegebied Berendonck (hierna: de Berendonck). Zij wordt geconfronteerd met een dalend aantal bezoekers en minder inkomsten. Om het aantal bezoekers te stabiliseren en meer inkomsten te genereren wil zij in de Berendonck een thermencomplex realiseren, het project "Ontwikkelingsvisie Berendonck" (hierna: de ingreep). In de Berendonck leven drie dassenfamilies. Een dassenfamilie bestaat uit drie tot vier dieren. Het plangebied ligt in het territorium van een dassenfamilie (hierna: de dassenfamilie). In het territorium liggen een burcht, twee pijpen (gangen) en een bijburcht. Daarom heeft de vennootschap ontheffing aangevraagd voor het verstoren van holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de das.
Wettelijk kader
2. Ingevolge artikel 11 van Pro de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
Ingevolge artikel 75, derde lid, kan de staatssecretaris ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens artikel 11.
Ingevolge het vijfde lid worden vrijstellingen en ontheffingen slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
Ingevolge het zesde lid, aanhef en onder c, wordt onverminderd het vijfde lid, voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten zijn als beschermde inheemse dier- en plantensoorten als bedoeld in artikel 75, vijfde (lees: zesde) lid, van de wet aangewezen de dier- en plantensoorten, genoemd in bijlage 1 bij dit besluit. De das is genoemd in bijlage 1.
Ingevolge het derde lid, aanhef en onder j, zijn als andere belangen, bedoeld in artikel 75, vijfde (lees: zesde) lid, aanhef en onder c, aangewezen, de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling.
Voor bedreigde diersoorten waarvoor vaak ontheffing wordt aangevraagd, heeft de Dienst Regelingen van het Ministerie van Economische Zaken (thans: RVO.nl) soortenstandaarden opgesteld. In de inleiding op pagina 4 van de soortenstandaard das van december 2012 (hierna: de soortenstandaard) is toegelicht dat de soortenstandaard de basismaatregelen en kenmerken per soort duidelijk weergeeft, maar dat er geen rechten aan ontleend kunnen worden in concrete situaties.
In paragraaf 1.4 van de soortenstandaard is de habitat van de das beschreven. De grootte van een territorium is afhankelijk van het voedselaanbod en dus van de kwaliteit van het leefgebied. De grootte varieert van 30 tot 150 hectare in optimaal gebied en van 150 tot 600 hectare in marginaal gebied. Het foerageergebied ligt tot ongeveer anderhalf tot twaalf kilometer van de burcht. Er moet voldoende foerageergebied liggen binnen 500 meter tot enkele kilometers. Belangrijke onderdelen van dat gebied zijn die waar het hele jaar voedsel te vinden is, zoals graslanden met gras korter dan 5 centimeter. Alleen dan kan de das voldoende wormen vinden. Ook in bossen en bosjes kan hij het hele jaar voedsel vinden. Er zijn ook onderdelen van het foerageergebied, zoals (maïs)akkers, hoogstamboomgaarden en ruigten, die alleen in een bepaald deel van het jaar geschikt zijn om voedsel in te zoeken.
In paragraaf 2.4 is opgenomen dat wordt beoordeeld in welke mate de functionaliteit van de vaste voortplantings- en/of rust- of verblijfplaats wordt aangetast. De gunstige staat van instandhouding van de landelijke populatie mag niet in gevaar komen. Daarbij is uitgangspunt de lokale (meta)populatie die bestaat uit meerdere dassenfamilies. Voorts wordt beoordeeld of er een andere bevredigende oplossing bestaat voor de locatie, de inrichting op de locatie en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden.
Volgens paragraaf 3.4.1 zijn maatregelen die genomen kunnen worden bij verstoring of verlies van essentieel leefgebied (foerageergebied en wissels, dit zijn vaste routes waarlangs de das zich verplaatst):
- het compenseren van verlies van vochtig grasland of bosjes (jaarrond gebruikt foerageergebied) met 120 procent door kwaliteitsverbetering van het leefgebied van de betreffende dassenfamilie, door aanleg van (lijnvormige) beplantingen, (hoogstam)boomgaarden, overhoekjes en dergelijke;
- het compenseren van verlies van akkers, ruigten en dergelijke (niet het hele jaar in gebruik door de das) in oppervlakte met 50 procent in de vorm van primair dassenleefgebied.
Het hoger beroep van de vennootschap
3. De rechtbank heeft onder verwijzing naar paragraaf 1.4 van de soortenstandaard geoordeeld dat het plangebied kenmerken van een primair foerageergebied heeft. Aan dit oordeel heeft zij ten grondslag gelegd dat in het door de vennootschap bij de aanvraag overgelegde rapport "Natuurtoets en activiteitenplan Ontwikkelingsvisie Berendonck" van 17 april 2013 (hierna: de Natuurtoets) van Natuurbalans-Limes Divergens (hierna: Natuurbalans) het plangebied wordt beschreven als jong bos met ondergroei die ruig is van karakter met veel brandnetel. De stelling van Das&Boom, dat de dassenfamilie het plangebied jaarrond als foerageergebied gebruikt, is door de staatssecretaris niet is weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris in dat licht niet inzichtelijk gemaakt waarom hij compensatie van het plangebied met 50 procent toereikend acht. Dat volgens de Natuurbalans in het plangebied geen grote oude bomen staan, de ondergroei van het bos jaarlijks wordt geklepeld, in de zomer sterk verruigde ondergroei aanwezig is en het bos doorsneden is van wandel-, fiets- en ruiterpaden, maakt volgens de rechtbank niet inzichtelijk waarom het plangebied secundair foerageergebied is en overeenkomstig de soortenstandaard voor 50 procent moet worden gecompenseerd.
Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het foerageergebied dat door de ingreep verloren gaat blijkens de Natuurtoets onder meer wordt gecompenseerd door een sloot in oostelijke richting te verplaatsen, waardoor 1,1 hectare grasland (hierna: het grasland) beschikbaar komt. Verder wordt 0,85 hectare bosgebied omgevormd naar grasland met verspreid staande bosjes en bomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de staatssecretaris niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat het grasland en het om te vormen bosgebied, die volgens een notitie van Das&Boom van 24 april 2014 reeds deel uitmaken van het foerageergebied van de dassenfamilie, compensatie als bedoeld in de soortenstandaard zijn.
Reeds gezien hetgeen de GNMF heeft aangevoerd met betrekking tot de compensatie van het foerageergebied is de rechtbank van oordeel dat de staatssecretaris niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat met de ingreep geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de das.
4. De vennootschap betoogt terecht dat de rechtbank er aan is voorbijgegaan dat op pagina 4 van de soortenstandaard is toegelicht dat in concrete gevallen aan de soortenstandaard geen rechten kunnen worden ontleend. De soortenstandaard laat onverlet dat de door partijen overgelegde rapporten en notities van deskundigen op hun eigen merites moeten worden beoordeeld en in concrete gevallen op grond van een deskundigenoordeel gemotiveerd van de soortenstandaard kan worden afgeweken. Dat niet overeenkomstig de soortenstandaard wordt gecompenseerd, brengt niet reeds met zich dat door de ingreep afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de das.
5. De vennootschap betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de staatssecretaris niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom het plangebied secundair foerageergebied is. Daartoe verwijst zij naar een notitie van Natuurbalans van 9 december 2013 in reactie op een in bezwaar door de GNMF overgelegde notitie van Das&Boom van 12 november 2013. Voorts voert zij aan dat de rechtbank er aan is voorbijgegaan dat door recreatie in het bos relatief veel verstoring van de dassenfamilie plaatsvindt. De rechtbank heeft volgens de vennootschap ook ten onrechte grond gevonden voor het oordeel dat de staatssecretaris niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat het grasland en het om te vormen bosgebied compensatie zijn. Zij heeft miskend dat na de ingreep voldoende foerageergebied beschikbaar is en blijft, aldus de vennootschap.
5.1. In de notitie van Natuurbalans van 9 december 2013 is gesteld dat het bos wegens de beperkte leeftijd ervan, het jaarlijks klepelen van de ondergroei en de sterke verruiging van de ondergroei in de zomer, alsmede de hoge mate van verstoring door recreatie, als secundair foerageergebied moet worden aangemerkt.
De GNMF heeft in reactie hierop een notitie van Das&Boom van 24 december 2013 overgelegd. Hierin is betoogd dat het bos een voldoende dikke strooisel-laag heeft en er voldoende bodemleven is om aan de wensen van de das te voldoen. Dat delen van het bos worden geklepeld heeft hier volgens Das&Boom geen invloed op. In het bos is het hele jaar iets voor de das te vinden. De recreatie in het bos heeft niets te maken met de aanwezigheid van voedsel. De drukte heeft er voorts niet toe geleid dat de das geen burchten heeft gegraven in het bos, aldus Das&Boom.
In het besluit van 17 maart 2014 heeft de staatssecretaris zich onder verwijzing naar de notitie van Natuurbalans van 9 december 2013 op het standpunt gesteld dat het bos secundair foerageergebied is.
De GNMF heeft in beroep voornoemde notitie van Das&Boom van 24 april 2014 overgelegd, waarin gemotiveerd is gesteld dat het bos primair foerageergebied is. Volgens deze notitie kunnen dassen door de combinatie van het gevarieerde aanbod loofbomen en de vruchtbare grond in het bos jaarrond voedsel vinden.
5.2. De GNMF heeft het op grond van de notitie van Natuurbalans van 9 december 2013 door de staatssecretaris ingenomen standpunt, dat het bos secundair foerageergebied is, gemotiveerd bestreden. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat onder deze omstandigheden met de verwijzing naar die notitie door de staatssecretaris in het besluit van 17 maart 2014 niet inzichtelijk is gemaakt waarom het bos secundair foerageergebied is. Nu de staatssecretaris niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom het bos secundair foerageergebied is, is evenmin inzichtelijk dat met de in het besluit van 17 maart 2014 gehandhaafde compenserende maatregelen en de daaruit voortvloeiende aan de ontheffing verbonden voorschriften, het plangebied op hetzelfde niveau blijft als voor de ingreep en geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de das. De rechtbank heeft het besluit van 17 maart 2014 reeds hierom terecht vernietigd.
Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak wordt, met verbetering van de gronden waarop deze rust, bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, met inachtneming van hetgeen in het hoger beroep is overwogen, het van rechtswege ontstane beroep tegen het besluit van 24 april 2015 beoordelen.
Het beroep van rechtswege van de GNMF tegen besluit van 24 april 2015
7. Naar aanleiding van de vernietiging door de rechtbank van het besluit van 17 maart 2014 heeft de vennootschap door Bureau Waardenburg de "Second opinion dassenonderzoek de Berendonck" (hierna: de second opinion) laten opstellen. Voorts hebben Bureau Waardenburg en Staro een nieuw mitigatieplan (hierna: het mitigatieplan) opgesteld. De second opinion en het mitigatieplan, beide van 5 maart 2015, alsmede de eerder uitgevoerde onderzoeken, zijn beoordeeld door de ecoloog, die tevens een bezoek heeft gebracht aan het plangebied.
7.1. De ecoloog heeft zijn bevindingen neergelegd in het ecologisch advies. De ecoloog schat het foerageergebied van de dassenfamilie op 40 hectare. Hij volgt de in de second opinion gegeven kwalificatie van het plangebied als primair foerageergebied. Op dit moment is er kwalitatief en kwantitatief voldoende aanbod van voedsel en voldoende mogelijkheid tot uitwisseling met naastgelegen families. De ingreep beslaat tien procent van het foerageergebied van de dassenfamilie. Dat kan leiden tot het verdwijnen van één van de familieleden. Dit hoeft niet direct tot gevolg te hebben dat de gunstige staat van instandhouding in gevaar komt. Wel bestaat volgens de ecoloog het risico dat door de verzwakking van de dassenfamilie in combinatie met de druk op de dassenfamilie in Dukenburg de kwaliteit van de populatie afneemt. Maar ook daarmee is volgens hem niet zeker dat de gunstige staat van instandhouding in gevaar is. Daarvoor zijn onvoldoende gegevens beschikbaar. De dassenpopulatie in Nederland kent een positieve trend. In paragraaf 2.1 (lees: 2.2) van de second opinion is voorts gesteld dat het verlies van één das niet zal optreden als compenserende maatregelen worden genomen.
De ingreep wordt gecompenseerd door het grasland, dat nu voor mud-runs wordt gebruikt, te herstellen. Verder wordt twee kilometer aan paden van 5 meter breed uit gebruik genomen en weer geschikt gemaakt als leefgebied. Door deze hectares optimaal in te richten (met voedselrijk grasland, vruchtdragende struiken en door aanplant van vruchtbomen) en gericht beheer toe te passen, zal deze compensatie volgens de ecoloog een goede bijdrage leveren aan de draagkracht van het foerageergebied. Wanneer de opgeheven paden worden ingeplant met vruchtdragende struiken, zijn parallelle lijnvormige buffers aanwezig, die tevens kunnen dienen als voedselbron. Bovendien wordt hierdoor sluipgebruik van de niet meer in recreatiegebruik zijnde paden voorkomen. Om het plangebied op het zelfde niveau te brengen als voor de ingreep zijn daarnaast aanvullende maatregelen noodzakelijk. Het planten van fruitbomen op meerdere plekken in het gebied, het in delen van het gebied laten ontwikkelen van enige ondergroei en van grasland dragen bij aan het vergroten van het voedselaanbod.
Voorts moet in de avonduren geen verstoring plaatsvinden die het foerageren te veel belemmert. Het terrein tussen de thermen en de A73 zou na zonsondergang niet toegankelijk mogen zijn.
Door de toegangsweg dichter bij het water te leggen wordt de afstand naar de burcht en pijpen groter en nemen aanrijdingskansen af. Samen met het nemen van snelheid remmende maatregelen leidt dit tot een redelijke aanname dat geen verkeersslachtoffers vallen.
De soortenstandaard geeft handreikingen. De genoemde percentages zijn geen harde formule. Na het treffen van de genoemde maatregelen kan er volgens de ecoloog vanuit worden gegaan dat er voldoende foerageergebied voor de dassenfamilie aanwezig zal blijven. Er zal enkele jaren een dip zijn, omdat struiken en grasvegetatie zich moeten ontwikkelen en de bodem moet herstellen. Deze dip is tijdelijk en acceptabel. Het is raadzaam om een monitoring op te leggen. Als blijkt dat de burcht zijn functionaliteit dreigt te verliezen, kunnen eventueel aanvullende maatregelen worden opgelegd.
7.2. In het besluit van 24 april 2015 concludeert de staatssecretaris, met in achtneming van het ecologisch advies, dat de gunstige staat van instandhouding van de das niet in gevaar komt, mits gewerkt wordt volgens een aantal voorschriften. Naast het voorschrift dat de maatregelen moeten worden uitgevoerd zoals beschreven in hoofdstuk 3 van het mitigatieplan, zijn aanvullende voorschriften aan de ontheffing verbonden:
• De toegangsweg naar het thermencomplex moet zo dicht mogelijk bij de oever van de recreatieplas aangelegd worden;
• Maatregelen die moeten voorkomen dat dassen worden aangereden, mogen niet leiden tot het onbereikbaar worden van huidige foerageergebieden;
• Het voorgestelde nieuwe fietspad moet op voldoende afstand van de burcht en de pijpen worden aangelegd. Het deel dat tussen de burchten, pijpen en de recreatieplas loopt moet samenvallen met de toegangsweg;
• Het pad dat vanuit de tunnel onder de A27 loopt, moet met een zo kort mogelijke route naar de toegangsweg lopen;
• Het grasland waar de mud-runs plaatsvinden moet ingericht worden als foerageergebied. De fruitbomen moeten op voldoende droge ondergrond worden geplant, onder voldoende lichte omstandigheden. Indien nodig moeten maatregelen worden genomen die de bodem verbeteren;
• Het hek tussen de grasstrook langs de A73 en de burcht en pijpen moet voorzien worden van openingen voor dassen;
• De burchten moeten gedurende vijf jaar jaarlijks gemonitord worden. De resultaten hiervan moeten jaarlijks worden verwerkt in een rapportage, die eind december naar RVO.nl moet worden gestuurd. De eerste rapportage moet voorafgaand aan de werkzaamheden worden opgestuurd;
• Indien blijkt dat de maatregelen niet functioneren, moeten aanvullende maatregelen getroffen worden, die opnieuw gemonitord zullen worden;
• De werkzaamheden en genoemde voorschriften moeten worden uitgevoerd onder begeleiding van een deskundige op het gebied van de das.
7.3. De GNMF heeft een reactie van Das&Boom van 27 mei 2015 op het mitigatieplan en een reactie van Das&Boom van 23 juni 2015 op het ecologisch advies overgelegd. In deze reacties is het volgende gesteld.
De in de soortenstandaard opgenomen maatregelen en percentages zijn niet voor niets geschreven. Er kunnen andere maatregelen worden genomen. Die maatregelen moeten dan wel in verhouding staan tot de in de soortenstandaard opgenomen maatregelen.
Wanneer de burcht door het beperkte territorium nu al onder druk staat, kan de ingreep ook leiden tot het verdwijnen van de gehele dassenfamilie. Niet duidelijk is, waarop is gebaseerd dat de ingreep kan leiden tot het verlies van één das. Dit risico mag niet worden genomen. Als de afname al te berekenen is, moet worden uitgegaan van een territorium van maximaal 40 hectare.
Voorts is het in de afgelopen jaren beleid geweest om voor het doorzicht in het kader van sociale veiligheid de ondergroei en struiken te klepelen. Onder die omstandigheden is het planten van struiken en bomen geen compensatiemaatregel. De aanleg van 500 meter struiken langs de bosrand is een zeer magere maatregel. Er is geen inrichtings- of beheersplan waarin het planten van struiken is terug te vinden, met daarbij een beoordeling hoe voortaan met de sociale veiligheid en het recreatief gebruik wordt omgegaan.
Het staken van mud-runs en herstellen van het grasland is geen compensatie. Het leggen van een MTB- en ruiterroute in het grasland doet foerageergebied verloren gaan. Het aanleggen van een boomgaard zet meer zoden aan de dijk dan het plaatsen van 15 tot 20 fruitbomen op het grasland. De das heeft eerst over vijf jaar baat bij deze maatregel. Het uit gebruik nemen van paden die elders in het gebied weer worden aangelegd is evenmin compensatie.
Er is geen concreet inrichtingsplan voor de bebouwing en wegen, noch voor de compenserende maatregelen. Derhalve kan niet worden beoordeeld of de voorgestelde maatregelen voldoen.
Het niet-toegankelijk zijn van het terrein na zonsondergang is in de praktijk niet haalbaar.
Onduidelijk is hoe de tijdelijke dip in de populatie zich verhoudt tot de voorgeschreven monitor- en rapportageplicht, wanneer aanvullende maatregelen worden getroffen als de dip acceptabel wordt geacht en welke maatregelen dat zijn.
Betwijfeld wordt of drie verkeersdrempels voldoende zijn en of deze hoog genoeg zijn om functioneel te zijn. Voorts heeft het plaatsen van borden alleen zin als gehandhaafd wordt.
8. De GNMF betoogt dat de ingreep desastreuze effecten heeft op de gunstige staat van instandhouding van de das. Er is geen ruimte om het verlies van primair foerageergebied met 120 procent te compenseren. Daartoe verwijst de GNMF naar de door haar ter zitting op 28 mei 2015 overgelegde reactie op het mitigatieplan en de kaart "Contouren dassenterritoria" alsmede haar pleitaantekeningen. Voorts verwijst zij naar de door A.E.M. de Meijer opgestelde "Notitie betreffende ontheffing Ffw voor het project Ontwikkelingsvisie Berendonck" van 23 maart 2015 en de reactie van Das&Boom van 23 juni 2015 op het ecologisch advies.
De GNMF heeft voor de volledigheid haar bezwaarschrift van 23 oktober 2013 en de daarbij behorende gronden van 13 november 2013, de notitie van Das&Boom van 12 november 2013, de reactie van Das&Boom van 24 december 2013, een reactie van Berendonck Zoogdiervereniging van 10 januari 2014, de notitie van Das&Boom van 24 april 2014 en haar beroepschrift van 28 april 2014 overgelegd.
Ter zitting heeft de GNMF nog aangevoerd dat blijkens de kaart die de vennootschap bij haar brief van 25 juni 2015 heeft overgelegd, de toegangsweg een rechte weg wordt, waardoor verkeersslachtoffers onder de dassenfamilie zullen vallen.
8.1. De Afdeling stelt voorop dat in dit beroep het besluit van 24 april 2015 ter toetsing voorligt. Ter voorbereiding van dit besluit heeft de ecoloog de second opinion, het mitigatieplan en de eerder overgelegde rapporten en notities opnieuw beoordeeld. Voorts heeft hij het plangebied bezocht. In het licht hiervan leidt de enkele verwijzing door de GNMF naar de door haar tegen de besluiten van 12 september 2013 en 17 maart 2014 in bezwaar en beroep ingediende gronden en de daarbij overgelegde stukken niet tot het oordeel dat het besluit van 24 april 2015 moet worden vernietigd, nu niet nader is onderbouwd dat en waarom de staatssecretaris op grond van het ecologisch advies niet tot dat besluit heeft kunnen komen. Voor zover ter zitting van 19 januari 2016 een nadere onderbouwing is gegeven kan deze wegens strijd met de goede procesorde niet bij de beoordeling worden betrokken.
De gunstige staat van instandhouding
8.2. Uit rechtsoverweging 4 van deze uitspraak volgt dat de in de soortenstandaard genoemde maatregelen en percentages geen vereisten zijn. Dat niet overeenkomstig de soortenstandaard wordt gecompenseerd, brengt derhalve niet reeds met zich dat het besluit van 24 april 2015 moet worden vernietigd.
8.3. De door de gemachtigde van de GNMF opgestelde notitie van 23 maart 2015 en de reactie van Das&Boom van 23 juni 2015 bieden voorts geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris op grond van het ecologisch advies in het besluit van 24 april 2015 ten onrechte heeft geconcludeerd dat geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de das, zeker niet als wordt voldaan aan de daarin genoemde maatregelen.
8.3.1. Daarbij is allereerst van belang dat, voor zover in de notitie van de GNMF van 23 maart 2015 een ecologisch inhoudelijke reactie is gegeven op de second opinion en het mitigatieplan, hierop door Bureau Waardenburg bv is gereageerd bij notitie van 7 april 2015. De ecoloog heeft dit bij het opstellen van het ecologisch advies betrokken. Onder deze omstandigheden leidt de enkele verwijzing door de GNMF naar haar eigen notitie van 23 maart 2015 niet tot het oordeel dat het ecologisch advies het besluit van 24 april 2015 niet kan dragen.
8.3.2. Voorts heeft de ecoloog onder verwijzing naar de second opinion deugdelijk gemotiveerd dat, zelfs indien geen compenserende maatregelen worden genomen, in het slechtste geval één das verloren gaat. In het ecologisch advies is gesteld en door de GNMF is niet bestreden dat het territorium van de dassenfamilie moet worden geschat op 40 hectare, in dit gebied zowel kwalitatief als kwantitatief voldoende voedsel aanwezig is en de mogelijkheid tot uitwisseling bestaat met naastgelegen dassenfamilies. Met gebruikmaking van de op pagina 11 van de second opinion gehanteerde berekening en uitgaande van een familiegrootte van vier dassen, een verlies van tien procent van het foerageergebied en een evenredig verband tussen de afname in foerageergebied en het aantal dassen, resteert na de ingreep een foerageergebied van 36 hectare voor in het slechtste geval drie dassen. De ecoloog heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het verlies van één das geen afbreuk doet aan de gunstige staat van instandhouding van de das. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat op pagina 12 van de second opinion is gesteld en door de GNMF niet is bestreden dat de dassenpopulatie in de afgelopen jaren een sterke groei vertoont en de dichtheid is toegenomen.
In voornoemde notitie van 7 april 2015 van Bureau Waardenburg is voorts gesteld dat cumulatieve effecten van meerdere projecten in dezelfde regio van invloed kunnen zijn op de instandhouding van de soort als deze kwetsbaar is. Bureau Waardenburg is blijkens deze notitie betrokken bij het project 'Skeave Huese' tussen de Wezenhof en de A73 en bij het realiseren van een crematorium in Dukenburg. Uitgangspunt bij deze projecten is dat bestaand foerageergebied kwalitatief verbeterd zal worden en de draagkracht van het leefgebied van de betreffende dassenfamilies niet zal afnemen. De ecoloog heeft dit bij het opstellen van het ecologisch advies betrokken. De GNMF heeft geen stukken overgelegd op grond waarvan aannemelijk is dat ondanks de compenserende maatregelen die in het kader van de ingreep worden genomen, de ingreep in combinatie met de andere projecten in de regio maakt dat de druk op de dassenfamilie zodanig toeneemt dat afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de das.
8.3.3. In het ecologisch advies is voorts deugdelijk gemotiveerd dat door het staken van mud-runs op het grasland en het uit gebruik nemen van paden de kwaliteit van het foerageergebied van de dassenfamilie verbetert en het voedselaanbod toeneemt. Daarbij is van belang dat uit het ecologisch advies blijkt dat niet wordt volstaan met het staken van mud-runs en het uit gebruik nemen van paden, maar dat door aanplant van vruchtdragende struiken en vruchtbomen en gericht beheer, zoals is opgenomen in paragraaf 3.1.1 en 3.1.2 van het mitigatieplan, het vrijgekomen gebied in kwaliteit verbetert. De GNMF heeft niet onderbouwd dat foerageergebied dat door het aanleggen van nieuwe paden elders in het plangebied verloren gaat, niet door de kwaliteitsverbetering van het foerageergebied wordt ondervangen. Dat het grasland op een eerder moment is omgevormd tot mud-run terrein en ongeschikt is gemaakt als foerageergebied en ondergroei en struiken eerder zijn geklepeld, doet er niet aan af dat de in het besluit van 24 april 2015 opgenomen maatregelen en de in dit verband aan de ontheffing verbonden voorschriften de actuele kwaliteit van het foerageergebied verbeteren.
8.3.4. In het ecologisch advies is voorts gesteld dat door het inplanten van de uit gebruik genomen paden sluipgebruik door recreanten wordt voorkomen. Indien, zoals de GNMF ter zitting heeft aangevoerd, sluipgebruik zich ondanks deze maatregel zal voordoen, moet hiertegen handhavend worden opgetreden.
Voorts is in paragraaf 3.3 van het mitigatieplan opgenomen dat langs de toegangsweg beperkte oriëntatieverlichting wordt geplaatst, die niet schijnt op de burcht of pijpen. Na sluitingstijd rond 24 uur gaat alle verlichting uit. Aannemelijk is dat door het gebruik van oriëntatieverlichting de toegang tot het terrein tussen de thermen en de A73 dusdanig wordt beperkt dat foeragerende dassen na zonsondergang niet te veel worden belemmerd. Derhalve kan in het midden blijven of het na zonsondergang niet-toegankelijk maken van dat terrein een maatregel is die uitvoerbaar is.
8.3.5. In paragraaf 3.5 van het mitigatieplan is voorts opgenomen dat maatregelen worden genomen om een maximale snelheid van 30 kilometer per uur af te dwingen. Er worden drie paarsgewijze drempels (met daartussen een maximale afstand van 25 meter) aangelegd ter hoogte van de burcht en een belangrijke wissel. Aan het begin van de toegangsweg wordt een slagboom geplaatst en er worden enkele scherpe bochten aangelegd. Voorts worden er borden geplaatst behorende bij een 30 kilometerzone, alsmede borden met een afbeelding van een das met de tekst "Pas op: overstekende dassen".
De GNMF heeft niet met stukken onderbouwd dat en waarom de in het mitigatieplan opgenomen verkeersmaatregelen, waaronder het instellen van een 30 kilometerzone, onvoldoende zijn om verkeersslachtoffers te voorkomen. De vraag of tegen overtreding van de maximumsnelheid handhavend wordt opgetreden, valt buiten de omvang van dit geding. Indien de maximumsnelheid niet wordt gehandhaafd, moet dit aan de orde worden gesteld in een procedure over handhaving van het in dit verband aan de ontheffing verbonden voorschrift.
De eerst ter zitting van 19 januari 2016 door de GNMF aangevoerde stelling dat, in weerwil paragraaf 3.5 van het mitigatieplan, door de aanleg van een rechte toegangsweg verkeersslachtoffers onder de dassenfamilie zullen vallen, had de GNMF uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen, eerder in deze procedure naar voren kunnen en moeten brengen. Nu zij dit heeft nagelaten, moet deze beroepsgrond buiten beschouwing blijven.
8.3.6. Ten slotte is aan de ontheffing het voorschrift verbonden dat alle maatregelen moeten worden uitgevoerd onder begeleiding van een deskundige op het gebied van de das. Deze deskundige moet voorts in het kader van de aan de ontheffing verbonden monitor- en rapportageplicht beoordelen of de getroffen maatregelen voldoen en of, indien nodig, aanvullende maatregelen moeten worden getroffen, die opnieuw moeten worden gemonitord. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de ecoloog zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat, ondanks de tijdelijke dip in de populatie, de gunstige staat van instandhouding niet in gevaar komt.
8.3.7. Het betoog faalt.
Een andere bevredigende oplossing
9. De vennootschap heeft de "Notitie locatiekeuze Thermen Berendonck" van 4 maart 2015 overgelegd. Hierin is de noodzaak van en de strategie achter de ingreep toegelicht. Voorts is de afweging van de verschillende mogelijkheden binnen de ontwikkelingsvisie toegelicht en is de locatiekeuze onderbouwd.
In haar notitie van 23 maart 2015 heeft de GNMF hierop gereageerd.
9.1. In het besluit van 24 april 2015 heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat de vraag of geen andere bevredigende oplossing bestaat, moet worden afgezet tegen het doel van de ingreep. Dat doel is het verwezenlijken van een thermencomplex met bijbehorende voorzieningen om het dalende aantal bezoekers van de Berendonck te keren. Daarbij is het onderzoeken van alternatieve locaties buiten de Berendonck niet relevant. De keuze voor de locatie aan de recreatieplas in de Berendonck voldoet aan het eisenpakket voor het verwezenlijken van een succesvol thermencomplex. Samengevat moet het thermencomplex liggen in een rustige omgeving, waar natuurlijke rust, ruimte en de beleving daarvan centraal staan. De aanwezigheid van een recreatieplas waarin gezwommen kan worden is noodzakelijk. De locatie moet goed bereikbaar zijn en er moet voldoende privacy zijn. Daarbij heeft de staatssecretaris opgemerkt dat de door de GNMF voorgestelde alternatieve locaties binnen de Berendonck eveneens vallen binnen primair leefgebied van de das. De alternatieve locaties hebben vergelijkbare negatieve effecten op de das als de door de vennootschap gekozen locatie. Voorts zijn de alternatieve locaties niet direct aan het water gelegen en bevinden deze locaties zich in het intensief gebruikte deel van de Berendonck. Dit is geen rustige omgeving. Het verplaatsen van het thermencomplex richting de recreatieplas is geen optie. Hierdoor gaan bestaande recreatiestranden verloren.
9.2. De GNMF betoogt dat de staatssecretaris de belangen niet goed heeft afgewogen. Een thermencomplex zou moeiteloos in een ander recreatiegebied van de vennootschap gevestigd kunnen worden, waar veel minder conflicterende belangen zijn. Dit draagt volgens de GNMF evengoed bij aan een gezondere financiële basis van de vennootschap.
9.2.1. Gezien het doel van de ingreep heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat een onderzoek naar alternatieve locaties buiten de Berendonck niet relevant is. De staatssecretaris heeft zich voorts, gegeven de in het besluit van 24 april 2015 neergelegde motivering, in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat een andere locatie binnen de Berendonck geen bevredigende oplossing biedt.
De stelling in de notitie van de GNMF van 23 maart 2015 dat alternatieve locaties onvoldoende zijn onderzocht biedt geen grond voor het oordeel dat de door de staatssecretaris verrichte belangenafweging onredelijk is, nu de door de GNMF voorgestelde locaties eveneens vallen binnen primair foerageergebied van de dassenfamilie.
9.2.2. Het betoog faalt.
10. Het beroep is ongegrond.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. verklaart het beroep van de vereniging Vereniging Gelderse Natuur en Milieufederatie tegen het besluit van de staatssecretaris van Economische Zaken van 24 april 2015, kenmerk 492-9498, ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, griffier.
w.g. Vlasblom w.g. Beerse
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 10 februari 2016
382.