Uitspraak
201605601/1/V6.
Datum uitspraak: 21 december 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 28 juni 2016 in zaak nr. 16/506 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 28 juli 2015 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 17 december 2015 heeft de minister het door daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 28 juli 2015 herroepen voor zover daarbij een boete is opgelegd van € 12.000,00 en de boete op € 8.000,00 vastgesteld.
Bij uitspraak van 28 juni 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 november 2016, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.P. Niestern, is verschenen.
Overwegingen
1. Aan [appellante] is door het UWV Werkbedrijf een tewerkstellingsvergunning verleend voor [de vreemdeling] voor het verrichten van arbeid als frituurkok, met een geldigheidsduur van 14 november 2011 tot 14 november 2014. Vervolgens is aan [appellante] een tweede tewerkstellingsvergunning verleend voor de vreemdeling voor het verrichten van arbeid als frituurkok, met een geldigheidsduur van 14 november 2014 tot 29 maart 2015. De minister heeft bij het besluit van 28 juli 2015 aan [appellante] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat de vreemdeling voor [appellante] feitelijk andere werkzaamheden heeft verricht dan waarvoor de tewerkstellingsvergunning is verleend. Arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW hebben ten tijde van een op 12 februari 2015 gehouden controle geconstateerd dat de vreemdeling bezig was met dweilen en droogmaken van de keukenvloer en dat zij geen kokskledij droeg, dit in tegenstelling tot de andere aanwezige koks die allen witte kokskledij en een witte koksmuts droegen.
2. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vreemdeling tijdens de controle geen werkzaamheden uitvoerde die tot de taken van een frituurkok in de Chinese keuken behoren. De rechtbank is er ten onrechte aan voorbij gegaan dat schoonmaken van de keuken onder de taakomschrijving van een frituurkok valt en dat de andere aanwezige koks op dat moment ook aan het schoonmaken waren. De rechtbank heeft het [appellante] voorts ten onrechte tegengeworpen dat de vreemdeling geen witte kokskledij aan had en dat zij heeft verklaard dat zij niet altijd aan het frituren is. De boete is derhalve ten onrechte aan haar opgelegd, aldus [appellante].
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze luidde tot 1 juli 2015.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat de vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
2.2. Blijkens het ‘Stappenplan voor de vervulling van vacatures in de Chinees-Indische Horeca en de aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning’, dat gold ten tijde van de aanvraag om verlening van de oorspronkelijke tewerkstellingsvergunning, omvatten de werkzaamheden van een frituurkok de volgende:
"1. Klaarmaken van voor- en hoofdgerechten die gebakken, gefrituurd en geroosterd moeten worden.
2. Marineren van vleeswaren die gebakken, gefrituurd en geroosterd moeten worden.
3. Uitvoeren van de bereidingen, bewaken/controleren van de kwaliteit, gaarheid, smaak, kleur, vloeibaarheid e.d. en het uitvoeren van bijstellingen/bijdoseringen.
4. In een klein restaurant is de frituurkok in noodgevallen ook plaatsvervangend chefkok.
5. Schoonmaken van de werkomgeving, keukenapparatuur en -machines.
6. Goede kennis van de Oosterse ingrediënten.
7. Een goede teamspeler die zich flexibel opstelt en beschikt over goede communicatieve vaardigheden."
2.3. De rechtbank heeft aan haar oordeel dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat de vreemdeling ten tijde van de controle niet feitelijk als frituurkok werkzaam was, de verklaringen van de vreemdeling en de waarnemingen van de arbeidsinspecteurs ten grondslag gelegd. Uit de verklaringen van de vreemdeling blijkt, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, dat de vreemdeling meer dan incidenteel andere werkzaamheden dan als frituurkok verrichtte en dat zij feitelijk doorgaans als ondersteunende kok werkzaam was. Dat, zoals [appellante] in hoger beroep naar voren brengt, schoonmaakwerkzaamheden op zichzelf genomen ook tot de taken van een frituurkok behoren, laat onverlet dat de vreemdeling desgevraagd heeft verklaard dat zij meestentijds andere dingen doet en een beetje frituurt. Het betoog van [appellante] faalt.
2.4. [appellante] heeft voorts naar voren gebracht dat de vreemdeling nog immer in haar restaurant werkzaam is, er niet meer over een tewerkstellingsvergunning voor door de vreemdeling verrichte werkzaamheden beschikt hoeft te worden, het haar derhalve is toegestaan om iedere functie in het restaurant uit te oefenen en zij nog immer in de functie van frituurkok werkzaam is. Die omstandigheden, wat daarvan ook zij, laten onverlet dat voor de boeteoplegging niet van betekenis is welke functie de vreemdeling thans uitoefent, maar doorslaggevend is in welke functie zij op of omstreeks het moment van de controle feitelijk werkzaam was.
3. Het betoog van [appellante], dat de boete dient te worden gematigd wegens het incidentele karakter van de werkzaamheden die niet onder de verleende tewerkstellingsvergunning zouden vallen, faalt. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 2.3 is overwogen, was de vreemdeling niet slechts incidenteel niet als frituurkok werkzaam.
4. De minister heeft in zijn schriftelijke uiteenzetting uiteengezet dat op grond van artikel 10 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (Stcrt. 2016, nr. 37043) aanleiding bestaat om de boete met 25% te matigen, omdat de vreemdeling is verantwoord in de administratie van [appellante] en zij is verloond conform de wettelijke regels.
Gelet hierop ziet de Afdeling aanleiding om de aan [appellante] opgelegde boete met 25% te matigen.
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 17 december 2015 gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van 28 juli 2015 herroepen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door, gelet op hetgeen in 4 is overwogen, het bedrag van de opgelegde boete vast te stellen op € 6.000,00 en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 28 juni 2016 in zaak nr. 16/506;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 december 2015, kenmerk WBJA/ABWA/1.2015.1359.001/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 28 juli 2015, kenmerk 071502006/03;
VI. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 6.000,00 (zegge: zesduizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.488,00 (zegge: veertienhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 837,00 (zegge: achthonderdzevenendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 21 december 2016
501.