Uitspraak
201602952/1/V6.
Datum uitspraak: 28 december 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 17 maart 2016 in zaak nr. 15/1785 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 20 november 2014 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 6 mei 2015 (hierna: het besluit) heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Het besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 17 maart 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit vernietigd voor zover het betreft de hoogte van de boete, het besluit van 20 november 2014 in zoverre herroepen, de boete vastgesteld op € 8.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 november 2016, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. A.J.J. Kreutzkamp, advocaat te Valkenburg aan de Geul, vergezeld door [werknemer A] en [werknemer B], werkzaam bij [appellante], en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 15 oktober 2014 houdt in dat [vreemdeling], van Indiase nationaliteit, in de periode van 1 mei 2014 tot en met 31 juli 2014 voor [appellante] arbeid heeft verricht als 'engineer mechanical/piping', zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor een tewerkstellingsvergunning heeft afgegeven.
2. Niet in geschil is dat [vreemdeling] ten tijde van de geconstateerde overtreding rechtmatig verblijf in Nederland had op grond van een aan hem verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met verblijfsdoel 'verblijf als kennismigrant'. In hoger beroep is in geschil of het door [appellante] in de maanden mei tot en met juli 2014 betaalde bruto maandloon van [vreemdeling] voldeed aan het loonnormbedrag bedoeld in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het BuWav) en voor diens tewerkstelling een tewerkstellingsvergunning was vereist.
3. Ingevolge artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1, van het BuWav, zoals dat luidde ten tijde van de onder 1 vermelde periode en voor zover thans van belang, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 en die als kennismigrant in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst en van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij dertig jaar of ouder is ten minste € 4.048,00 per maand bedraagt.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de uitbetalingen voor vakantie- en feestdagen geen vaste loonbestanddelen zijn in de zin van de kennismigrantenregeling en derhalve niet bij het bruto maandloon kunnen worden opgeteld. Volgens [appellante] zijn uitbetalingen voor vakantie- en feestdagen structurele loonbestanddelen.
4.1. Uit de als bijlage bij het boeterapport gevoegde loonstroken van mei, juni en juli 2014 blijkt dat [appellante] aan [vreemdeling] in die maanden wegens diens tewerkstelling een brutoloon heeft betaald van onderscheidenlijk € 3.552,24, € 3.552,24 en € 4.019,64. Daaruit blijkt verder dat daarnaast in mei bedragen van € 370,03 voor 'vakantiedagen' en € 186,96 voor 'feestdagen', in juni bedragen van € 370,03 voor 'vakantiedagen' en € 186,96 voor 'feestdagen' en in juli een bedrag van € 418,71 voor 'vakantiedagen' zijn betaald.
4.2. Blijkens de als bijlage bij het boeterapport gevoegde arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [vreemdeling] van 23 april 2014 bedraagt het brutoloon van [vreemdeling] € 23,37 per uur, bevat die overeenkomst een uitzendbeding en is daarop de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor Uitzendkrachten van toepassing die is overeengekomen tussen de Algemene Bond Uitzendondernemingen en een aantal vakbonden (hierna: de CAO). De minister heeft de CAO algemeen verbindend verklaard bij besluit van 12 september 2013 (Stcrt. 2013, 24920), voor de periode tot en met 16 september 2015.
4.2.1. Volgens artikel 35, eerste lid, van de CAO verwerft de uitzendkracht bij elke volledig gewerkte maand aanspraak op zestien uur vakantie, of een evenredig deel daarvan, indien niet een volledige maand is gewerkt. Volgens het zesde lid, voor zover thans van belang, ontvangt de uitzendkracht met een uitzendovereenkomst met uitzendbeding een aanvulling voor vakantiedagen uitgedrukt in een percentage van zijn feitelijk loon, welk percentage staat vermeld in artikel 41, eerste lid.
Volgens artikel 38, tweede lid, voor zover thans van belang, ontvangt de uitzendkracht met een uitzendovereenkomst met uitzendbeding een aanvulling voor algemeen erkende feestdagen, uitgedrukt in een percentage van zijn feitelijk loon verhoogd met de wachtdagcompensatie. Dit percentage staat vermeld in artikel 41, derde lid.
4.3. De minister heeft niet betwist dat de in 4.1 vermelde bedragen voor vakantie- en feestdagen zijn betaald op grond van de in artikel 35 en Pro 38 van de CAO bedoelde verplichtingen waaraan [appellante] was gebonden door de met [vreemdeling] gesloten arbeidsovereenkomst. Nu die bedragen zijn gebaseerd op vaste percentages van het feitelijk loon per maand dat is overeengekomen voor het verrichten van arbeid door [vreemdeling], voldoen die aan de gegeven omschrijving van "loon" in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1, van het BuWav, zoals die bepaling luidde ten tijde van belang. In het BuWav is voorts geen aanwijzing te vinden dat deze bedragen niet meetellen voor de berekening van het loonnormbedrag. Dat de bedragen in hoogte fluctueren omdat een uurloon en niet een maandloon is overeengekomen en het aantal gewerkte uren alsook feestdagen per maand verschilt, doet aan de omstandigheid dat de percentages vaststaan niet af. Nu de in mei, juni en juli 2014 aan [vreemdeling] betaalde bedragen voor vakantie- en feestdagen deel uitmaken van het aan hem betaalde loon bedoeld in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1 van het BuWav en dat loon in die maanden steeds uitging boven het in dat artikel genoemde bedrag van € 4.048,00, was het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet op [vreemdeling] van toepassing. Gelet hierop heeft de minister zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat [appellante] met betrekking tot [vreemdeling] die bepaling heeft overtreden. De rechtbank heeft dat niet onderkend.
4.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het tegen het besluit ingestelde beroep gegrond verklaren, het besluit vernietigen en het besluit van 20 november 2014 herroepen.
5. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Limburg van 17 maart 2016 in zaak nr. 15/1785;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 mei 2015, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2014.2239.001/BOB;
V. herroept het besluit van 20 november 2014, kenmerk 071404754/03;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.976,00 (zegge: tweeduizendnegenhonderdzesenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 828,00 (zegge: achthonderdachtentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Willems, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Willems
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 28 december 2016
412.