Uitspraak
201505124/1/V6.
Datum uitspraak: 17 februari 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 19 mei 2015 in zaak nr. 15/521 in het geding tussen:
[wederpartij] gevestigd te [plaats],
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 20 augustus 2014 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 4.500,00 wegens overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 9 december 2014 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 19 mei 2015 heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 9 december 2014 vernietigd voor zover daarbij de boete van € 2.250,00 wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav is gehandhaafd, het besluit van 20 augustus 2014 in zoverre herroepen, de boete vastgesteld op € 2.250,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dit is vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De minister heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 december 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.P. Niestern, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. E. Köse, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 24 juni 2014 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit onderzoeken in de administraties [bedrijf A] en [bedrijf B] is gebleken dat [de vreemdeling], van Iraakse nationaliteit, (hierna: de vreemdeling) op of omstreeks 15 oktober 2013 werkzaamheden verrichtte in het kader van een bouwproject aan het Stationsplein te Heerlen, genaamd ‘Heerlen; Maankwartier’. In het boeterapport is voorts vermeld dat de vreemdeling in dienst was bij de eenmanszaak [bedrijf C] en de arbeid verrichtte via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk, waarbij [bedrijf D] is aan te merken als opdrachtgever, [bedrijf A] als hoofdaannemer en/of opdrachtgever, [bedrijf B] als aannemer en/of inlener, [wederpartij] als doorlener en [bedrijf C] als onderaannemer en/of uitlener. Verder houdt het boeterapport in dat de vreemdeling ten tijde van de door hem verrichte werkzaamheden niet in het bezit was van een geldig document op basis waarvan een werkgever zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie kan vaststellen. De minister heeft [wederpartij] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav, nu zij niet de identiteit van de vreemdeling heeft vastgesteld aan de hand van een geldig en daartoe aangewezen document, geen kopie daarvan in haar administratie heeft opgenomen en niet onverwijld een kopie daarvan heeft verzonden naar [bedrijf B] of een andere werkgever in de werkgeversketen.
2. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte de boete wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav op nihil heeft gesteld omdat deze overtreding [wederpartij] niet kan worden verweten. Hiertoe heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat nu de vreemdeling in afwachting was van de verstrekking van een verblijfsdocument, hij tijdelijk niet kon beschikken over een identiteitsbewijs. De vreemdeling had gedurende die periode immers recht op een zogenoemd W-document dat hij voor het verstrijken van de geldigheidsduur van het eerder afgegeven W-document op 7 augustus 2013 had moeten aanvragen. Dat de vreemdeling blijkens de brief van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) van 10 september 2013 mocht werken zonder tewerkstellingsvergunning, betekent niet dat [wederpartij] heeft voldaan aan de identificatieplicht, aldus de minister.
2.1. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wav draagt de werkgever die een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
2.2. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.3. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder 2˚ van de Wid kan de identiteit van een vreemdeling worden vastgesteld met de documenten waarover hij ingevolge de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) moet beschikken ter vaststelling van zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie.
Blijkens de door de vreemdeling voorafgaand aan zijn tewerkstelling aan [wederpartij] overgelegde brief van de IND van 10 september 2013 heeft de vreemdeling krachtens artikel 8, aanhef en onder g, van de Vw 2000 rechtmatig verblijf in Nederland in afwachting van een beslissing op zijn aanvraag om een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd. Ingevolge artikel 4.21, eerste lid, aanhef en onder d, van het Vreemdelingenbesluit 2000 gelezen in samenhang met artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onder a, van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 is in dergelijke gevallen het W-document aangewezen als document waarover de desbetreffende vreemdeling ingevolge artikel 50 van Pro de Vw 2000 moet beschikken ter vaststelling van zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. Gelet hierop betoogt de minister terecht dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdeling in het bezit had kunnen zijn van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder 2˚ van de Wid waarmee zijn identiteit kon worden vastgesteld. Dit leidt echter, gelet op het volgende, niet tot het door de minister beoogde doel.
De bij de invoering van de Wid in diverse wetten doorgevoerde wijzigingen inzake de identificatieplicht hebben blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 15 van Pro de Wav mede tot doel een instrument te bieden voor het toezicht op en de opsporing van illegale tewerkstelling (Kamerstukken II 1999/2000, 27 022, nr. 3, blz. 7 en 10). [wederpartij] heeft voorafgaand aan de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden op basis van de brief van de IND van 10 september 2013 vastgesteld dat de vreemdeling rechtmatig verblijf in Nederland had en mocht werken zonder tewerkstellingsvergunning. De IND heeft [wederpartij] deze informatie telefonisch desgevraagd bevestigd. Aangezien de vreemdeling eerder bij [wederpartij] was tewerkgesteld, was [wederpartij] reeds bekend met de identiteit van de vreemdeling. In haar administratie zijn verscheidene documenten van de vreemdeling opgenomen, zoals een W-document dat geldig was tot 7 augustus 2013, een reisdocument dat geldig was tot 2 april 2012, een zorgpas en verscheidene certificaten. Verder bleek de nationaliteit van de vreemdeling uit het uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (thans: de basisregistratie personen).
De minister heeft het vorenstaande niet bestreden. Ter zitting bij de Afdeling heeft hij bevestigd dat niet wordt getwijfeld aan de identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie van de vreemdeling en de gerechtigdheid om te werken. [wederpartij] heeft de hiervoor vermelde doelstelling van de identificatieplicht derhalve niet geschonden. Ook heeft de minister bevestigd dat de boeteoplegging wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav in dit geval slechts een formaliteit is. Gelet op dit samenstel van feiten en omstandigheden, waarbij met name in aanmerking worden genomen de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan [wederpartij] kan worden verweten, strookt de opgelegde boete niet met de in artikel 5:46 van Pro de Awb neergelegde eisen en vormt deze derhalve geen evenredige sanctie. Derhalve heeft de rechtbank terecht aanleiding gezien om de boete op nihil te stellen.
3. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd, zij het, gelet op hetgeen is overwogen onder 2.4, met verbetering van de gronden waarop deze rust.
4. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 17 februari 2016
164-800.