Uitspraak
201506230/1/V6.
Datum uitspraak: 13 april 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 25 juni 2015 in zaak nr. 13/5107 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 9 november 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 5 augustus 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 25 juni 2015 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 9 november 2012 herroepen, in zoverre dat de hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 14.400,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 februari 2016, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. G.A. van der Veen, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 26 juli 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat arbeidsinspecteurs administratieve onderzoeken bij [bedrijf A] en [bedrijf B] hebben verricht waaruit is gebleken dat twee vreemdelingen met de Bulgaarse nationaliteit (hierna samen: de vreemdelingen), in de periode van 1 juni 2010 tot en met 31 december 2011 schilderwerkzaamheden hebben verricht voor [appellante] in een woningcomplex aan de [locatie] te [plaats] (hierna: het woningcomplex), waarvan [eigenaar] de eigenaar is. Voor de schilderwerkzaamheden waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat binnen de werkgeversketen [keten] als doorlener/uitlener moet worden aangemerkt, [bedrijf A] als uitlener, [bedrijf B] als hoofdaannemer en [opdrachtgever] als opdrachtgever.
2. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Zij voert daartoe aan dat de vreemdelingen niet in opdracht of ten dienste van haar onderneming hebben gewerkt, omdat niet zij, maar [eigenaar] de eigenaar is van het woningcomplex en [appellante] slechts als bevoegd gevolmachtigde voor [eigenaar] is opgetreden. In dat verband wijst [appellante] op de tussen haar en [eigenaar] gesloten managementovereenkomst van 25 februari 1999 (hierna: de managementovereenkomst) die ertoe strekt dat zij tegen een vaste vergoeding voor [eigenaar] verschillende adviserende en administratieve diensten verricht. Voorts was [appellante] alleen verantwoordelijk voor de communicatie rond de opdracht voor de schilderwerkzaamheden en was zij niet aansprakelijk voor de eventuele tekortkomingen in de uitvoering van deze werkzaamheden. Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellante] erop gewezen dat zij er niet van op de hoogte was dat [opdrachtgever] de opdracht voor de schilderwerkzaamheden aan [bedrijf B] had verstrekt.
2.1. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van de Wav, zoals deze luidde ten tijde van belang, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2.2. In hoger beroep is het volgende onbestreden. De vreemdelingen hebben de schilderwerkzaamheden verricht in het woningcomplex, waarvan [eigenaar] eigenaar is. [eigenaar] heeft [appellante] gemachtigd om namens haar tegen een vaste managementvergoeding, huurovereenkomsten af te sluiten en jaarlijks een onderhoudsplan op te stellen voor de inventarisatie van het onderhoud dat aan de gebouwen van [eigenaar] moet worden verricht. [eigenaar] beoordeelt het onderhoudsplan en [appellante] selecteert, met behulp van [opdrachtgever], geschikte aannemers voor de uitvoering van het onderhoud.
2.3. Uit het boeterapport en het verhandelde ter zitting bij de Afdeling blijkt dat [bedrijf B] via [bedrijf A] en [keten] de vreemdelingen heeft ingeschakeld. [opdrachtgever] heeft [bedrijf B] geselecteerd voor de uitvoering van de schilderwerkzaamheden en de opdracht voor de werkzaamheden verstrekt. De goedkeuring van de door [bedrijf B] aan [opdrachtgever] uitgebrachte offerte had vervolgens geformaliseerd moeten worden met een schriftelijke overeenkomst tot opdracht welke door [appellante] namens [eigenaar] met [bedrijf B] had moeten worden gesloten. Om onbekende reden is dat in dit geval niet gebeurd. De controle op de uitvoering van de schilderwerkzaamheden is feitelijk door [opdrachtgever] verricht. De facturen voor de schilderwerkzaamheden zijn door [bedrijf B] op naam van [eigenaar] naar het adres van [appellante] verstuurd. [appellante] heeft, namens [eigenaar], die facturen van de rekening van [eigenaar] betaald.
Gelet hierop was de rol van [appellante] bij de schilderwerkzaamheden het louter als vertegenwoordiger namens [eigenaar] goedkeuren van de offerte, het sluiten van een opdrachtovereenkomst en het betalen van de facturen voor de schilderwerkzaamheden van de rekening van [eigenaar]. De minister heeft niet gesteld dat [appellante] in dezen op eigen naam heeft gecontracteerd. In het licht van deze feiten en omstandigheden is de rol van [appellante] bij de tewerkstelling van de vreemdelingen zo beperkt geweest, dat zij niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Daarbij wordt tevens in aanmerking genomen dat de minister niet deugdelijk heeft gemotiveerd welke omstandigheden niettemin zouden maken dat [appellante] als werkgever in de zin van de Wav moet worden beschouwd. De stelling van de minister dat [appellante] blijkens de managementovereenkomst met [eigenaar] ruime bevoegdheden heeft zodat zij invloed had kunnen uitoefenen op de uitvoering van de schilderwerkzaamheden, is daartoe onvoldoende. De minister heeft niet aangetoond dat [appellante] deze bevoegdheden anders dan namens [eigenaar] mag uitoefenen.
Derhalve heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] werkgever is van de vreemdelingen in de zin van de Wav en artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
Het betoog slaagt.
3. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 5 augustus 2013 gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van 9 november 2012 herroepen.
4. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 25 juni 2015 in zaak nr. 13/5107;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 5 augustus 2013, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2012.2687.001/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 november 2012, kenmerk 071204266/03;
VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.976,00 (zegge: tweeduizend negenhonderdzesenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 815,00 (zegge: achthonderdvijftien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 13 april 2016
164-766.