Uitspraak
201600046/1/A3.
Datum uitspraak: 8 februari 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 18 december 2015 in zaken nrs. 15/5689 en 15/7532 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Defensie.
Procesverloop
Bij besluit van 5 februari 2014 heeft de minister de verklaring van geen bezwaar van [appellant] voor veiligheidsmachtigingsniveau A ingetrokken en geweigerd hem een verklaring van geen bezwaar voor veiligheidsmachtigingsniveau B te verlenen.
Bij besluit van 3 september 2015 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 18 december 2015 heeft de voorzieningenrechter het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 november 2016, waar [appellant], bijgestaan door mr. W.E. Louwerse, rechtsbijstandverlener te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. L. Beening en mr. P. de Jonge, zijn verschenen.
Buiten bezwaren van partijen zijn ter zitting nog stukken in het geding gebracht.
Er zijn nadere stukken ontvangen van de minister en [appellant]. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.
Met toestemming van partijen is afgezien van verdere behandeling van de zaak ter zitting.
Overwegingen
Wet- en regelgeving
1. Voor de tekst van de relevante wet- en regelgeving en het relevante beleid wordt verwezen naar de bijlage bij deze uitspraak.
Inleiding
2. [appellant] was tot 1 januari 2016 werkzaam als medewerker IT bij het Ministerie van Defensie. Naar aanleiding van een hernieuwd veiligheidsonderzoek heeft de minister bij besluit van 5 februari 2014 zijn verklaring van geen bezwaar op veiligheidsmachtigingsniveau A ingetrokken en geweigerd hem een verklaring van geen bezwaar op veiligheidsmachtigingsniveau B te verlenen. De minister heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat, gelet op de justitiële gegevens van [appellant] in het Justitieel Documentatieregister (hierna: JD), onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat [appellant] de uit zijn vertrouwensfunctie voortvloeiende verplichtingen onder alle omstandigheden getrouwelijk zal volbrengen.
Uit het JD en het "afschrift aantekening mondeling vonnis" van 15 maart 2010 volgt dat de politierechter in de rechtbank Rotterdam [appellant] op 15 maart 2010 heeft veroordeeld tot 80 uren werkstraf, subsidiair 40 dagen hechtenis en een boete van € 1.000,--, subsidiair 20 dagen hechtenis wegens mishandeling, begaan tegen zijn levenspartner en tegen zijn kinderen, meermalen gepleegd, in de periode van 29 december 1997 tot en met 28 december 2009. De politierechter heeft daarbij onder meer de artikelen 57, 300 en 304 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr) toegepast. Het vonnis is op 30 maart 2010 onherroepelijk geworden.
Bij besluit van 28 november 2014 heeft de minister het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van 5 februari 2014 ongegrond verklaard. Tegen het besluit van 28 november 2014 heeft [appellant] beroep ingesteld en in het kader van die procedure heeft hij het beroep, voor zover dat was gericht tegen de intrekking van de verklaring van geen bezwaar op veiligheidsmachtigingsniveau A, ingetrokken. Bij uitspraak van 8 juli 2015 heeft de rechtbank het beroep van [appellant] gegrond verklaard, het besluit van 28 november 2014 vernietigd en de minister opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de minister bij de afweging of de weigering van een verklaring van geen bezwaar op veiligheidsmachtigingsniveau B dient te worden gehandhaafd de Beleidsregel veiligheidsonderzoeken Defensie (hierna: Beleidsregel) had moeten toepassen en niet de Beleidsregeling justitiële antecedenten bij veiligheidsonderzoeken Defensie. Bij besluit van 3 september 2015 heeft de minister opnieuw op het bezwaar van [appellant] besloten, voor zover het alleen betreft de weigering van een verklaring van geen bezwaar op veiligheidsmachtigingsniveau B, en het besluit van 5 februari 2014 in zoverre niet herroepen.
De aangevallen uitspraak
3. De voorzieningenrechter heeft in de aangevallen uitspraak overwogen dat de minister ervan heeft mogen uitgaan dat [appellant] niet is veroordeeld voor eenvoudige mishandeling, omdat de strafrechter de strafverzwarende omstandigheden van artikel 304 van het WvSr in zijn mondelinge vonnis van 15 maart 2010 heeft betrokken. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter vastgesteld dat in het JD de periode vanaf 29 december 1997 tot en met 28 december 2009 als pleegdatum is vermeld. Omdat deze periode gedeeltelijk de terugkijktermijn overlapt is de voorzieningenrechter [appellant] niet in zijn betoog gevolgd dat hij niet is veroordeeld voor het plegen van een strafbare feit in de terugkijktermijn.
Hoger beroep [appellant]
4. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet heeft onderkend dat hij bij mondeling vonnis van 15 maart 2010 is veroordeeld voor eenvoudige mishandeling. Dit is het misdrijf dat in artikel 2, eerste lid, onder c, van de Beleidsregel als uitzondering wordt vermeld op de hoofdregel dat een verklaring van geen bezwaar wordt geweigerd ingeval van veroordeling voor een misdrijf waarop naar wettelijke omschrijving een mogelijke gevangenisstraf van drie jaar of meer is gesteld. De voorzieningenrechter heeft ten onrechte in aanmerking genomen dat zijn strafrechtelijke veroordeling mede is gebaseerd op de strafverzwarende omstandigheden van artikel 304 van het WvSr. In deze bepaling is geen zelfstandig strafbaar feit opgenomen. Volgens [appellant] heeft de minister ten onrechte toepassing gegeven aan artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel en had hij toepassing moeten geven aan het vierde lid van dit artikel.
Daarnaast betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter hem ten onrechte niet is gevolgd in zijn betoog dat de minister onderzoek had moeten doen naar de exacte pleegdata. Daartoe voert hij aan dat uit het afschrift van het mondelinge vonnis van de strafrechter van 15 maart 2010 niet volgt dat hij is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit in de terugkijktermijn. Ook had de minister de strafbare feiten waarvoor hij op 15 maart 2010 is veroordeeld en die buiten de terugkijktermijn vallen niet in zijn afweging mogen betrekken. Daarbij komt dat de gevangenisstraf voor het strafbare feit van artikel 300 van het WvSr pas in 2005 is verhoogd tot maximaal drie jaren.
Voorts voert [appellant] aan dat de minister ten onrechte heeft nagelaten de brief van de minister van 14 oktober 2015 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal met het bij deze brief bijgevoegde rapport "Evaluatie Beleidsregel veiligheidsonderzoeken Defensie" van 26 mei 2015 in zijn afweging te betrekken. In deze brief wordt de Voorzitter geïnformeerd over de ontwikkelingen ten aanzien van het beleid, zoals neergelegd in de Beleidsregel.
4.1. De minister stelt zich op het standpunt dat [appellant] is veroordeeld voor een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een mogelijke gevangenisstraf van drie jaar of meer is gesteld en dat het bij deze veroordeling niet gaat om de in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Beleidsregel vermelde uitzondering op dit misdrijf, te weten eenvoudige mishandeling. Voorts stelt de minister dat één of meer bewezenverklaarde strafbare feiten die aan de weigering ten grondslag liggen binnen de terugkijktermijn liggen. Volgens de minister dient daarom aan [appellant] een verklaring van geen bezwaar te worden geweigerd.
4.2. Vaststaat dat [appellant] is veroordeeld voor het plegen van het misdrijf van artikel 300, eerste lid, van het WvSr. Dit misdrijf wordt in artikel 2, eerste lid, onder c, van de Beleidsregel als uitzondering genoemd op de hoofdregel dat een verklaring van geen bezwaar wordt geweigerd ingeval van veroordeling voor het misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een mogelijke gevangenisstraf van drie jaar of meer is gesteld. De minister heeft bij zijn weigering in aanmerking genomen dat [appellant] een zwaardere staf is opgelegd wegens de strafverzwarende omstandigheden van artikel 304 van het WvSr of dat hem wegens deze omstandigheden mogelijk een zwaardere straf had kunnen worden opgelegd dan een gevangenisstraf van drie jaar.
Artikel 304 bevat geen zelfstandig strafbaar feit. Gezien de formulering van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, gaat het bij de uitzondering niet om de opgelegde straf of de mogelijke straf, maar om veroordeling ter zake van het misdrijf van artikel 300, eerste lid, van het WvSr als zodanig. Gelet hierop en mede gelet op het belastende karakter van de weigering volgt de Afdeling niet de uitleg van de minister van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, dat in dit geval van de daarin vermelde uitzondering niet hoeft te worden uitgegaan. Derhalve kan het standpunt van de minister dat de verklaring van geen bezwaar volgens deze bepaling aan [appellant] dient te worden geweigerd evenmin worden gevolgd. De minister had aan de hand van de factoren van artikel 2, vierde lid, van de Beleidsregel moeten beoordelen of de verklaring van geen bezwaar moest worden geweigerd. De voorzieningenrechter heeft dit niet onderkend. Het betoog slaagt.
4.3. Nu de minister aan [appellant] een verklaring van geen bezwaar heeft geweigerd voor een functie met veiligheidsmachtigingsniveau B geldt op grond van artikel 4 van de Beleidsregel een terugkijktermijn van acht jaar. De voorzieningenrechter heeft met juistheid vastgesteld dat deze termijn liep vanaf 3 september 2007 tot 3 september 2015, de datum van het in beroep bestreden besluit. Uit het JD volgt dat [appellant] is veroordeeld voor het meermalen mishandelen van zijn levenspartner en kinderen in de periode vanaf 29 december 1997 tot en met 28 december 2009. Deze periode overlapt de terugkijktermijn vanaf 3 september 2007 tot en met 28 december 2009. In de toelichting op de Beleidsregel staat dat bij de beoordeling van de justitiële gegevens niet wordt uitgegaan van de datum van vastlegging van de justitiële gegevens, maar van de pleegdatum van het strafbare feit dat daaraan ten grondslag ligt. Uitsluitend op grond van het afschrift van het mondelinge vonnis van de strafrechter van 15 maart 2010 kan niet met zekerheid worden vastgesteld dat [appellant] is veroordeeld voor een mishandeling die binnen de terugkijktermijn is gepleegd, omdat de afzonderlijke pleegdata in het afschrift niet worden vermeld. Uit het proces-verbaal van aangifte van 28 december 2009 volgt dat de echtgenote van [appellant] aangifte tegen hem heeft gedaan wegens mishandeling van haar en hun kinderen. Zij heeft verklaard dat [appellant] haar op 28 december 2009 heeft mishandeld. Naar aanleiding van deze aangifte is [appellant] door de politie verhoord. Uit het proces-verbaal van verhoor van [appellant] van 29 december 2009 volgt dat hij heeft verklaard dat hij de dag daarvoor zijn echtgenote tijdens een ruzie heeft geschopt en aan haar haren heeft getrokken. Gelet hierop heeft de minister ervan uit mogen gaan dat de strafrechtelijke veroordeling van [appellant] ook betrekking heeft op mishandeling op 28 december 2009, welke datum binnen de terugkijktermijn ligt. Voor zover [appellant] betoogt dat de strafbare feiten gedeeltelijk buiten de terugkijktermijn vallen en de minister die daarom niet in aanmerking had mogen nemen, volgt de Afdeling dit betoog niet. Daarbij is van belang dat in de toelichting op de Beleidsregel staat dat, indien er meerdere strafbare feiten zijn, die gedeeltelijk binnen en gedeeltelijk buiten de terugkijktermijn vallen, de laatstgenoemde feiten als aanvullende beoordelingsfactoren kunnen gelden. Het betoog faalt.
4.4. De Afdeling beoordeelt het besluit van 3 september 2015 naar de feiten zoals die zich voordeden en het recht dat gold ten tijde van het nemen van dat besluit. Nu de brief van de minister van 14 oktober 2015 met daarbij de evaluatie van de Beleidsregel van na dit besluit dateert, dient deze brief buiten beschouwing te worden gelaten.
Voor zover [appellant] zich beroept op de aanbevelingen van het evaluatierapport, hoefde de minister die niet in zijn afweging te betrekken, nu hij bij het nemen van het besluit van 3 september 2015 uit diende te gaan van de Beleidsregel. Het betoog faalt.
Eindoordeel en bestuurlijke lus
5. De Afdeling is van oordeel dat het besluit van 3 september 2015 is genomen in strijd met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Beleidsregel.
6. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beslechting van het geschil aanleiding de minister op de voet van artikel 8:51d van de Awb op te dragen de gebreken in het besluit van 3 september 2015 binnen de hierna te noemen termijn te herstellen. De minister dient daartoe met inachtneming van overweging 4.2 aan de hand van artikel 2, vierde lid, van de Beleidsregel te beoordelen of een verklaring van geen bezwaar aan [appellant] moet worden geweigerd en zo nodig een nieuw besluit op bezwaar te nemen.
Proceskosten
7. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en de vergoeding van het betaalde griffierecht.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
draagt de minister van Defensie op om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen:
1. aan de hand van artikel 2, vierde lid, van de Beleidsregel te beoordelen of een verklaring van geen bezwaar voor veiligheidsmachtigingsniveau B aan [appellant] moet worden geweigerd en zo nodig een nieuw besluit op bezwaar te nemen;
2. de Afdeling de uitkomst mede te delen en een eventueel nieuw besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. D.J.C. van den Broek en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier.
w.g. Slump w.g. Man
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 8 februari 2017
629.
BIJLAGE
Wet veiligheidsonderzoeken
Artikel 1
[…];
b. verklaring: een verklaring dat uit het oogpunt van de nationale veiligheid geen bezwaar bestaat tegen vervulling van een bepaalde vertrouwensfunctie door een bepaalde persoon;
[…].
Artikel 7
Alvorens een verklaring wordt afgegeven of geweigerd, wordt ten aanzien van de betrokken persoon door de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst een veiligheidsonderzoek ingesteld.
Artikel 8
Een verklaring kan slechts worden geweigerd, indien onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen of indien het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om daarover een oordeel te geven.
Beleidsregel veiligheidsonderzoeken Defensie
Artikel 2
1. Het weigeren van een verklaring als bedoeld in artikel 8 van de wet en het intrekken van een verklaring als bedoeld in artikel 10 van de wet vindt in de regel plaats indien het naar betrokkene ingestelde veiligheidsonderzoek gegevens heeft opgeleverd betreffende het feit dat betrokkene is veroordeeld voor het plegen van, dan wel deelnemen aan, dan wel een transactie heeft aanvaard dan wel jegens hem/haar een strafbeschikking is opgelegd voor:
[…];
c. een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een mogelijke gevangenisstraf van drie jaar of meer is gesteld, met uitzondering van het misdrijf als bedoeld in artikel 300, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht;
[…].
2. […].
3. Bij de beoordeling van de in het eerste lid genoemde strafbare feiten wordt rekening gehouden met:
a. de aard van het gegeven;
b. de pleegdatum van het strafbare feit;
c. de zwaarte van de opgelegde straf of maatregel;
d. de leeftijd van betrokkene ten tijde van de pleegdatum van het strafbare feit.
4. Indien het ingestelde veiligheidsonderzoek andere justitiële gegevens van betrokkene heeft opgeleverd dan genoemd in het eerste lid, wordt bij de beoordeling of een verklaring moet worden geweigerd of ingetrokken rekening gehouden met:
a. de in het derde lid genoemde factoren;
b. de relatie van de justitiële en strafvorderlijke gegevens tot de specifieke (te vervullen) vertrouwensfunctie(s);
c. de zienswijze van de commandant, in het geval betrokkene reeds een functie bij het Ministerie van Defensie vervult.
5. […].
Artikel 4
1. Bij een A of E veiligheidsonderzoek worden in beginsel de gegevens over een periode van tien jaar direct voorafgaande aan de aanmelding beoordeeld; bij een B, C of D veiligheidsonderzoek geldt in beginsel een periode van acht jaar.
2. […].
Wetboek van strafrecht
Artikel 57
1. Bij samenloop van feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd en meer dan één misdrijf opleveren waarop gelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld, wordt één straf opgelegd.
[…].
Artikel 300
1. Mishandeling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie.
[…].
Artikel 304
De in de artikelen 300-303 bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd:
1°. ten aanzien van de schuldige die het misdrijf begaat tegen zijn moeder, zijn vader tot wie hij in familierechtelijke betrekking staat, zijn echtgenoot, zijn levensgezel, zijn kind, een kind over wie hij het gezag uitoefent of een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin;
[…].