Uitspraak
201709329/2/A1.
Datum uitspraak: 7 december 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op de verzoeken van het college van burgemeester en wethouders van Boxmeer en [firma], gevestigd te Boxmeer, om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht) hangende de hoger beroepen van:
1. het college
2. [firma]
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 13 november 2017 in zaken nrs. 17/2146, 17/1210 en 17/1214 in het geding tussen:
[wederpartij A] en [wederpartij B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [wederpartij])
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 27 september 2016 heeft het college het verzoek van [wederpartij] om handhavend op te treden jegens [firma] tegen het gebruik van de horecagelegenheid aan de [locatie] te Boxmeer (hierna: de horecagelegenheid) voor het houden van openbare feesten afgewezen.
Bij besluit van 27 juni 2017 heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 13 november 2017 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 27 juni 2017 vernietigd en het besluit van 27 september 2016 herroepen. Voorts heeft de rechtbank het verzoek van [wederpartij] om handhavend op te treden toegewezen en [firma] onder oplegging van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding met een maximum van € 50.000,00 gelast de overtreding van het bestemmingsplan te beëindigen en niet meer te herhalen door vanaf 1 december 2017 in de horecagelegenheid openbare feesten te houden.
Tegen deze uitspraak hebben het college en [firma] hoger beroep ingesteld.
Het college en [firma] hebben de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het college heeft nadere stukken ingediend.
De voorzieningenrechter heeft de verzoeken ter zitting behandeld op 5 december 2017, waar het college, vertegenwoordigd door mr. A.H. Hokke en mr. J.W.G. van Megen, en [firma], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. J. de Vet, zijn verschenen. Voorts is daar [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. D. van de Weerdt, verschenen.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
2. De horecagelegenheid staat in het centrum van Boxmeer. [wederpartij] woont op ongeveer 110 m afstand van de horecagelegenheid. Hij heeft het college bij brief van 13 november 215 verzocht om handhavend op te treden tegen de (geluid)overlast die hij ondervindt van de openbare feesten die in de horecagelegenheid worden gehouden. Volgens hem zijn deze feesten in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Boxmeer Centrum", omdat zij zijn aan te merken als zware horeca, vallend onder categorie 3, terwijl ter plekke horeca van categorie 2 is toegestaan.
3. Niet in geschil is dat het gebruik van de horecagelegenheid voor het houden van de openbare feesten in strijd is met het bestemmingsplan, omdat deze feesten vallen onder horeca van categorie 3, terwijl ter plekke horeca van categorie 2 is toegestaan, zodat het college bevoegd is ter zake handhavend op te treden.
4. De door het college en [firma] gedane verzoeken strekken ertoe dat de uitspraak van de rechtbank van 13 november 2017 wordt geschorst, voor zover de rechtbank het besluit van 27 september 2016 heeft herroepen en aan [firma] een last onder dwangsom heeft opgelegd.
5. Het college en [firma] betogen dat de rechtbank ten onrechte zelf in de zaak heeft voorzien door het besluit van 27 september 2016 te herroepen en [firma] een last onder dwangsom op te leggen. Daartoe voeren zij aan dat de rechtbank daarmee de bestuurlijke afwegingsruimte bij de beslissing over toepassing van bestuurlijke handhavingsmiddelen heeft miskend. Bovendien heeft de rechtbank door zelf in de zaak te voorzien het college de mogelijkheid ontnomen om af te zien van handhavend optreden op grond van bijzondere omstandigheden zoals het bestaan van concreet zicht op legalisering. In dat verband wijzen zij er op dat met ingang van 22 november 2017 een ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd op grond waarvan de door [firma] ontplooide horeca-activiteiten die ingevolge het nu geldende bestemmingsplan vallen onder categorie 3, komen te vallen onder categorie 2. Verder heeft [firma] op 15 november 2017 een aanvraag om een omgevingsvergunning ingediend voor het gebruik van de horecagelegenheid in strijd met het bestemmingsplan.
Het college heeft verder gesteld dat het naar aanleiding van het verzoek van [wederpartij] om handhavend op te treden geluidmetingen heeft laten uitvoeren met als gevolg dat een geluidbegrenzer in de horecagelegenheid is aangebracht en daarmee wordt voldaan aan de geluidnormen in het Activiteitenbesluit milieubeheer.
[firma] heeft verder gesteld dat zij door de opgelegde last in ernstige financiële problemen komt. Volgens [firma] staan er diverse activiteiten in de horecagelegenheid gepland die met de opgelegde last niet door kunnen gaan. De eerstkomende activiteit staat gepland voor 8 december 2017.
5.1. De rechtbank heeft aan zijn beslissing om het besluit van 27 september 2016 te herroepen en [firma] een last onder dwangsom op te leggen ten grondslag gelegd dat het college veel te lang doet over het nemen van een besluit en een nieuw bestemmingsplan steeds wordt uitgesteld. Voorts heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het college heeft aangegeven dat er weinig budget is voor handhaving en dat alleen handhavend wordt opgetreden naar aanleiding van klachten. Dat is echter geen excuus voor stilzitten. Zo’n houding kan leiden tot veel meer overtredingen, aldus de rechtbank.
5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in bijvoorbeeld de uitspraak 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7783, behoort de bestuursrechter als regel niet over te gaan tot het opleggen van een last onder dwangsom. Uitgangspunt is dat de uitoefening van deze bevoegdheid bij het bestuursorgaan berust. Hoewel in beginsel van de bevoegdheid handhavend op te treden gebruik dient te worden gemaakt, zullen niettemin alle relevante belangen die door de te nemen beslissing worden geraakt, moeten worden afgewogen. Deze afweging omvat onder meer de vraag of handhavend zal worden opgetreden door middel van bestuursdwang of door het opleggen van een last onder dwangsom, de omschrijving van de last, de lengte van de begunstigingstermijn, de hoogte van de dwangsom en het bedrag dat maximaal kan worden verbeurd. Deze afweging behoort primair tot de taak van het bestuursorgaan.
5.3. De voorzieningenrechter ziet gelet op dit uitgangspunt aanleiding voor gerede twijfel of de uitspraak van de rechtbank, voor zover zij het besluit van 27 september 2016 heeft herroepen en [firma] een last onder dwangsom heeft opgelegd, in de bodemprocedure stand zal houden.
Gelet hierop bestaat er aanleiding de verzoeken om het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening toe te wijzen. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat [firma] een zwaarwegend belang heeft bij het houden van openbare feesten in de horecagelegenheid en dat voorshands geen reden bestaat eraan te twijfelen dat concreet zicht op legalisering van deze horeca-activiteiten bestaat. Voorts betrekt de voorzieningenrechter hierbij dat, naar niet is weersproken door [wederpartij], een geluidbegrenzer in de horecagelegenheid is aangebracht.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
schorst bij wijze van voorlopige de uitspraak van de rechtbank van 13 oktober 2017 in zaak nr. 17/2146, voor zover de rechtbank het besluit van 27 september 2016 heeft herroepen en aan [firma] een last onder dwangsom heeft opgelegd, totdat de Afdeling uitspraak heeft gedaan in de bodemprocedure.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Soede, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Soede
voorzieningenrechter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 7 december 2017
270-757.