Uitspraak
201604281/1/A2.
Datum uitspraak: 8 maart 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 26 april 2016 in zaak nr. 15/6456 in het geding tussen:
[appellante]
en
het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.
Procesverloop
Bij besluit van 13 februari 2015 heeft het college [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 9.900,00.
Bij besluit van 27 augustus 2015 heeft het college op het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar beslist en de hoogte van de boete vastgesteld op € 8.910,00.
Bij uitspraak van 26 april 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
[appellante] en het college hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 januari 2017, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. R.M. Kroese, en het college, vertegenwoordigd door mr. J.C. Smit, vergezeld door B. Bos en B.R. van der Zee, zijn verschenen.
Overwegingen
1. [appellante] exploiteert onder meer een kindercentrum in Amsterdam aan de [locatie]. De Geneeskundige en Gezondheidsdienst Amsterdam (hierna: GGD) heeft het kindercentrum op 8 september 2014 in het kader van zijn toezichthoudende taak onaangekondigd bezocht. Op 19 en 22 september 2014 heeft de GGD het kindercentrum wederom in het kader van zijn toezichthoudende taak bezocht. Op basis van tijdens de bezoeken verzamelde informatie, waaronder werkroosters en aanwezigheidslijsten, is op 4 november 2014 een inspectierapport vastgesteld. Daarin is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld.
Op 2 september 2014 zijn in [groep 1] twaalf kinderen opgevangen, waarvan drie afkomstig uit [groep 2]. Volgens de werkroosters zijn op dat moment twee beroepskrachten werkzaam, terwijl bij dit aantal kinderen drie beroepskrachten moeten worden ingezet.
Op 3 september 2014 zijn volgens de presentielijst van [groep 1] ochtends zes en ’s middags vijf kinderen opgevangen. Volgens de presentielijst van [groep 2] is ook een kind uit die groep aanwezig, zodat in totaal ’s ochtends zeven en ’s middags zes kinderen werden opgevangen. Volgens het werkrooster is een beroepskracht werkzaam, terwijl bij dit aantal kinderen twee beroepskrachten moeten worden ingezet.
Op 9 september 2014 zijn in [groep 1] twaalf kinderen opgevangen, waarvan drie afkomstig uit [groep 2]. Die groep is gesloten en de beroepskrachten hebben verlof. De twaalf aanwezige kinderen worden dus opgevangen in [groep 1]. Daar zijn twee beroepskrachten aanwezig terwijl dat er drie hadden moeten zijn.
Op 17 september 2014 zijn volgens de presentielijst van [groep 1] vijf kinderen opgevangen. Volgens de presentielijst van [groep 2] is ook een kind uit die groep aanwezig, zodat er in totaal zes kinderen aanwezig zijn. Volgens het werkrooster is bij [groep 1] een beroepskracht werkzaam en bij [groep 2] geen. Bij zes aanwezige kinderen moeten twee beroepskrachten worden ingezet.
2. Bij het besluit van 13 februari 2015 heeft het college [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd omdat op 2, 3, 9 en 17 september 2014 niet aan de beroepskracht/kind-ratio is voldaan. Dat houdt in dat te weinig beroepskrachten waren ingezet voor het aantal aanwezige kinderen. In het besluit is vermeld dat per overtreding een boete kan worden opgelegd van maximaal € 5.000,00, of € 20.000,00 totaal. Het college heeft de hoogte van de boete voor de vier overtredingen vastgesteld op € 9.900,00.
3. Bij het besluit van 27 augustus 2015 heeft het college beslist op het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar en de boeteoplegging gehandhaafd. Tijdens de bezwaarprocedure is nieuw beleid vastgesteld over de hoogte van de boete. Omdat de toepassing van dit beleid tot een lagere boete zou hebben geleid, heeft het college de boete gematigd en nader vastgesteld op een bedrag van € 8.910,00.
4. In beroep heeft [appellante] onder meer aangevoerd dat de stamgroepen [groep 1] en [groep 2] op 2 en 9 september 2014 waren samengevoegd omdat een beroepskracht ziek was en geen vervanging kon worden gevonden. Op 3 en 17 september 2014 werden de stamgroepen volgens [appellante] structureel samengevoegd. Het aantal aanwezige kinderen en beroepskrachten moet daarom samen worden genomen en zodoende wordt aan de beroepskracht/kind-ratio voldaan, aldus [appellante].
5. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] op geen van de voormelde data heeft voldaan aan de beroepskracht/kind-ratio, en dat het college bevoegd was daarvoor een boete op te leggen. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het, gelet op de emotionele veiligheid van de kinderen, niet geoorloofd is om stamgroepen samen te voegen als een beroepskracht ziek is of de opkomst laag. [appellante] had daarom op 2 en 9 september 2014 een beroepskracht moeten inzetten op stamgroep [groep 2] en twee op [groep 1] dan wel [groep 3]. Er waren echter geen drie beroepskrachten aanwezig.
Over de overtredingen van 3 en 17 en september 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken dat de stamgroepen [groep 2] en [groep 1] structureel zijn samengevoegd, zoals [appellante] stelt. Daarom had op die dagen voor stamgroep [groep 2] een beroepskracht aanwezig moeten zijn, en voor stamgroep [groep 1] twee beroepskrachten. Tussen partijen is niet in geschil dat er geen drie beroepskrachten aanwezig waren.
De rechtbank heeft tot slot geoordeeld dat zich geen omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan het college tot een verdergaande matiging van de boete had moeten beslissen dan reeds heeft plaatsgevonden.
6. De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage die aan deze uitspraak is gehecht.
7. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college bevoegd was een boete op te leggen voor de gestelde overtredingen. Daartoe voert [appellante] aan dat op 2 en 9 september 2014 een beroepskracht ziek was en dat geen vaste invalkracht beschikbaar was. Daarom zijn twee stamgroepen samengevoegd. Dat genoot volgens [appellante] de voorkeur boven het inhuren van een uitzendkracht die de kinderen niet kennen. [appellante] beroept zich daarom op overmacht en stelt dat de gestelde overtreding verminderd verwijtbaar is.
Op 3 en 17 september 2014 zijn de stamgroepen structureel samengevoegd. Dat is sinds jaar en dag toegestaan en gebeurt veel op rustige dagen, zoals de woensdag en vrijdag. Hiervoor is geen voorafgaande toestemming van de ouders vereist, maar volstaat toestemming van de oudercommissie. Ook moet de structurele samenvoeging zijn vastgelegd in het pedagogisch beleidsplan en dient een vaste beroepskracht aanwezig te zijn. De rechtbank heeft niet onderkend dat artikel 5, dertiende lid, van de Regeling niet van toepassing is op het structureel samenvoegen van stamgroepen, aldus [appellante].
De beroepskracht/kind-ratio op 2 en 9 september 2014
7.1. De rechtbank heeft overwogen dat een redelijke uitleg van artikel 5 van Pro de Regeling met zich brengt, dat het samenvoegen van stamgroepen vanwege een zieke beroepskracht of afhankelijk van de opkomst van de op te vangen kinderen niet geoorloofd is. Daarbij heeft de rechtbank belang gehecht aan de achtergrond van opvang in stamgroepen. Daarmee is beoogd kinderen emotionele veiligheid te bieden door ze op te vangen in steeds dezelfde ruimte, met vertrouwde beroepskrachten en kinderen.
De Afdeling volgt de rechtbank niet in deze uitleg van artikel 5 van Pro de Regeling. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling (Stcrt. 2012, 10966) volgt dat deze geldt voor structurele roosters, behoudens ziekte, verlof en vakantie. Verder is het in de praktijk gebruikelijk dat gedurende rustige periodes, zoals aan het begin en het einde van de dag of tijdens vakantieperiodes, groepen worden samengevoegd met inachtneming van de in artikel 5 opgenomen Pro regels. Met artikel 5, dertiende lid, van de Regeling is niet beoogd die praktijk onmogelijk te maken (Stcrt. 2012, 21891).
7.2. [appellante] kan dan ook niet worden tegengeworpen dat de stamgroepen [groep 1] en [groep 2] op 2 en 9 september 2014 wegens ziekte zijn samengevoegd. Dat laat echter onverlet dat, zoals [appellante] ter zitting heeft erkend, niet is voldaan aan de beroepskracht/kind-ratio. Volgens [appellante] is een beroepskracht op een andere locatie van het kindercentrum ziek naar huis gegaan en heeft een beroepskracht van de in geding zijnde locatie haar vervangen. Daardoor waren daar nog slechts twee beroepskrachten aanwezig terwijl drie beroepskrachten aanwezig hadden moeten zijn. Doordat een deel van de vaste invalkrachten ziek was, en een ander deel vakantie had, was geen invalkracht beschikbaar om de naar de andere locatie vertrokken beroepskracht te vervangen. Gelet op de emotionele veiligheid van de kinderen heeft [appellante] besloten om geen onbekende uitzendkracht in te zetten. [appellante] beroept zich daarom op overmacht en stelt dat de overtreding in elk geval verminderd verwijtbaar is.
7.3. Daargelaten dat [appellante] haar stelling dat geen vaste invalkracht beschikbaar was, niet heeft onderbouwd, is het aantal invalkrachten dat het kindercentrum aanhoudt een keuze met betrekking tot haar bedrijfsvoering. De mogelijkheid dat door ziekte en vakantie wegens een tekort aan invalkrachten geen invalkracht beschikbaar is, valt dan ook binnen de risicosfeer van het kindercentrum. Dat [appellante] zich voor de vraag gesteld zag of een onbekende invalkracht moest worden opgeroepen, is het gevolg van voormelde keuze en dient voor haar rekening te blijven. [appellante] kan zich dan ook niet op overmacht of verminderde verwijtbaarheid beroepen.
De beroepskracht/kind-ratio op 3 en 17 september 2014
7.4. Het betoog van [appellante] ten aanzien van de omstandigheden op 3 en 17 september 2014 komt erop neer dat de stamgroepen [groep 1] en [groep 2] op - onder meer - deze dagen structureel zijn samengevoegd. [appellante] heeft roosters aan de GGD toegestuurd die volgens haar de werkelijke situatie van 1 tot 12 september 2014 weergeven. Ter zitting heeft [appellante] verklaard dat woensdag 17 september 2014 daarop niet is vermeld, maar dat de situatie die dag gelijk was aan die op de woensdagen die wel op de roosters zijn vermeld. Als de kinderen en beroepskrachten van [groep 1] en [groep 2] bij elkaar worden opgeteld, zijn op 3 en 17 september 2014 ’s ochtends zeven en ’s middags zes kinderen opgevangen door twee beroepskrachten. Daarmee wordt voldaan aan de beroepskracht/kind-ratio.
7.5. De rechtbank heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat de stamgroepen [groep 1] en [groep 2] op 3 en 17 september 2014 structureel zijn samengevoegd. In het rapport van de toezichthouder is vermeld dat de administratie met betrekking tot de opvang in groepen onduidelijk is. Ook duidt de praktijk niet op structurele samenvoeging. Verder is volgens de rechtbank niet voldaan aan de in artikel 5, dertiende lid, van de Regeling neergelegde voorwaarden voor samenvoegen, omdat [appellante] een schriftelijke verklaring heeft overgelegd die niet voldoet aan de in die bepaling gestelde eisen. Nu niet aannemelijk is dat de stamgroepen structureel zijn samengevoegd, had volgens de rechtbank voor [groep 2] een beroepskracht aanwezig moeten zijn en voor [groep 1] twee. Niet in geschil is dat er geen drie beroepskrachten aanwezig waren, zodat niet is voldaan aan de beroepskracht/kind-ratio, aldus de rechtbank.
7.6. De Wkkp, het Besluit en de Regeling voorzien niet in een regeling over het structureel samenvoegen van stamgroepen. Het samenvoegen van stamgroepen kan wel worden bereikt door de kinderen op te vangen in een andere stamgroep dan de eigen. Die situatie is geregeld in artikel 5, dertiende lid, van de Regeling en is slechts toegestaan indien aan de in die bepaling gestelde eisen is voldaan. Noch in deze bepaling, noch in enige andere bepaling uit de Wkkp, het Besluit of de Regeling wordt steun gevonden voor het oordeel dat artikel 5, dertiende lid, van de Regeling niet geldt bij het samenvoegen van stamgroepen, zoals [appellante] betoogt.
7.7. Artikel 5, dertiende lid, van de Regeling schrijft onder meer voor dat de ouder vooraf schriftelijke toestemming dient te geven om een kind in een andere stamgroep op te vangen. [appellante] heeft niet gesteld dat de ouders van de kinderen in de door haar structureel samengevoegde stamgroepen de daarvoor vereiste toestemming hebben gegeven. Volgens [appellante] heeft in plaats daarvan de oudercommissie toestemming gegeven. Nu artikel 5, dertiende lid, van de Regeling uitdrukkelijk voorschrijft dat de ouder toestemming moet geven, kan toestemming van de oudercommissie daar niet voor in de plaats worden gesteld. [appellante] heeft dan ook niet voldaan aan de in die bepaling gestelde voorwaarden.
7.8. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellante] op 3 en 17 september 2014 niet heeft voldaan aan de voorwaarden voor het samenvoegen van stamgroepen, zodat de beroepskracht/kind-ratio voor de beide stamgroepen apart moet worden berekend. De Afdeling volgt de rechtbank dan ook in het onder 7.5 vermelde oordeel dat drie beroepskrachten aanwezig hadden moeten zijn. Nu niet in geschil is dat dit niet het geval was, staat vast dat niet is voldaan aan de beroepskracht/kind-ratio.
Slotsom
7.9. De slotsom is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [appellante] op 2, 3, 9 en 17 september 2014 niet aan de beroepskracht/kind-ratio heeft voldaan. De rechtbank heeft evenzeer terecht geoordeeld dat het college geen aanleiding heeft hoeven zien om de boete verder te matigen dan het heeft gedaan.
Het betoog faalt.
8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. E.A. Minderhoud, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Baart, griffier.
w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Baart
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 8 maart 2017
799.
BIJLAGE
Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen
Artikel 1.50
1. De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste volzin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, de opleidingseisen van de beroepskrachten en de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding kunnen worden belast met de verzorging en opvang van kinderen.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op: […]
d. het aantal beroepskrachten en vrijwilligers in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie; […]
Artikel 1.72
1. Het college kan de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens afdeling 3 van dit hoofdstuk […] niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 1.66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000,00.
2. In afwijking van het eerste lid kan de overtreding van de houder niet met een bestuurlijke boete worden afgedaan, indien de overtreding opzettelijk of roekeloos geschiedt en een direct gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van personen tot gevolg heeft.
Het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen is de in artikel 1.50, tweede lid, bedoelde algemene maatregel van bestuur.
Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen
Artikel 4
1. De maximale groepsgrootte wordt afgestemd op de leeftijdscategorieën van de kinderen in de groep, waarbij naarmate er meer kinderen in een hogere leeftijdscategorie vallen, de groep uit meer kinderen mag bestaan. Er wordt hierbij onderscheid gemaakt tussen dagopvang en buitenschoolse opvang.
2. Het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten wordt afgestemd op de grootte van de groep en het aantal uren gedurende welke aaneengesloten opvang wordt geboden, waarbij naarmate de kinderen uit een groep in een hogere leeftijdscategorie vallen, er minder beroepskrachten hoeven te worden ingezet. Er wordt hierbij onderscheid gemaakt tussen dagopvang en buitenschoolse opvang.
3. Bij ministeriële regeling kunnen in elk geval nadere regels worden gesteld met betrekking tot:
a. de groepsgrootte, bedoeld in het eerste lid;
b. de verhouding tussen het aantal beroepskrachten en het aantal kinderen, bedoeld in het tweede lid;
[…]
De Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012 is de in artikel 4, derde lid, bedoelde ministeriële regeling.
Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012
Artikel 5
1. Bij dagopvang vindt de opvang plaats in stamgroepen, met dien verstande dat in een groep:
a. in de leeftijd tot één jaar gelijktijdig ten hoogste twaalf kinderen aanwezig zijn;
b. in de leeftijd tot en met drie jaar gelijktijdig ten hoogste zestien kinderen aanwezig zijn, waaronder ten hoogste acht kinderen in de leeftijd tot één jaar.
2. De houder deelt de ouder en het kind mee tot welke stamgroep het kind behoort en welke beroepskrachten op welke dag aan welke groep zijn toegewezen.
[…]
7. Bij dagopvang bedraagt de verhouding tussen het aantal beroepskrachten en het aantal feitelijke aanwezige kinderen ten minste:
a. één beroepskracht per vier kinderen in de leeftijd tot één jaar;
b. één beroepskracht per vijf kinderen in de leeftijd van één tot
twee jaar;
c. één beroepskracht per zes kinderen in de leeftijd van twee tot drie jaar;
d. één beroepskracht per acht kinderen in de leeftijd van drie tot vier jaar.
[…]
13. Met vooraf gegeven schriftelijke toestemming van de ouder kan een kind gedurende een tussen houder en ouder overeengekomen periode, in afwijking van het tweede, derde en het vierde lid, worden opgevangen in één andere stamgroep dan de stamgroep, bedoeld in het eerste en tweede lid.