Uitspraak
201609066/2/A1.
Datum uitspraak: 18 januari 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht) hangende het hoger beroep van:
het college van burgemeester en wethouders van Loon op Zand,
verzoeker,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 15 november 2016 in zaken nrs. 16/2644, 16/2645 en 16/7843 in het geding tussen:
[wederpartij]
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 28 september 2015 heeft het college geweigerd aan [wederpartij] een omgevingsvergunning te verlenen voor het kappen van een boom op het perceel [locatie] te Loon op Zand.
Bij besluit van 8 maart 2016 heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij besluit van 28 september 2015 heeft het college aan [wederpartij] een preventieve last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat de houtopstanden op het perceel niet geveld mogen worden.
Bij besluit van 5 november 2015 heeft het college van [wederpartij] een dwangsom van € 50.000 ingevorderd.
Bij besluit van 27 januari 2016 heeft het college het door [wederpartij] tegen de besluiten van 28 september 2015 en 5 november 2015 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij besluit van 29 oktober 2015 heeft het college besloten spoedeisende bestuursdwang toe te passen door het plaatsen van hekken rondom de bomen op het perceel.
Bij besluit van 27 september 2016 heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen de besluiten van 27 januari 2016, 8 maart 2016 en 27 september 2016 heeft [wederpartij] beroep ingesteld.
Bij uitspraak van 15 november 2016 heeft de rechtbank het door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, de besluiten van 27 januari 2016, 8 maart 2016 en 27 september 2016 vernietigd, de besluiten van 28 september 2015 (preventieve last onder dwangsom), 29 oktober 2015 en 5 november 2015 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten van 27 januari 2016 en 27 september 2016. Verder heeft de rechtbank het college gelast binnen 16 weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar tegen het besluit van 28 september 2015 tot weigering van de omgevingsvergunning te nemen met inachtneming van de uitspraak.
Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.
Voorts heeft het college de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 5 januari 2017, waar het college, vertegenwoordigd door I.M.M. de Visser en J. Jansen, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. M.P. Wolf, advocaat te Breda, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
2. Op het perceel [locatie] te Loon op Zand, waarop [wederpartij] een woning wil realiseren, staan drie bomen die krachtens artikel 3 van Pro de Bomenverordening Loon op Zand 2009 als waardevol zijn aangemerkt. De woning is gedeeltelijk binnen de kroonprojectie van één van de bomen voorzien. Het college heeft een aanvraag van [wederpartij] om de boom te kappen afgewezen. Omdat het college vreest voor schade aan de boom als gevolg van graafwerkzaamheden nabij de boom, heeft het een preventieve last onder dwangsom opgelegd en spoedeisende bestuursdwang toegepast. Volgens het college is het in strijd met artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) in samenhang met artikel 2, eerste lid, van de Bomenverordening om zonder omgevingsvergunning werkzaamheden te verrichten die kunnen leiden tot ernstige beschadiging en/of ontsiering van de boom, omdat dit ingevolge artikel 1, aanhef en onder 7, gelijk is aan het vellen van houtopstanden.
3. Artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wabo luidt:
"Voor zover ingevolge een bepaling in een provinciale of gemeentelijke verordening een vergunning of ontheffing is vereist om een houtopstand te vellen of te doen vellen geldt een zodanige bepaling als een verbod om een project voor zover dat geheel of gedeeltelijk uit die activiteiten bestaat, uit te voeren zonder omgevingsvergunning."
Artikel 2, eerste lid, van de Bomenverordening luidt:
"Voor het vellen van houtopstanden is een vergunning nodig van het bevoegd gezag indien de houtopstand is aangemerkt als waardevol of zich bevindt op gemeentegrond."
Artikel 1, aanhef en onder 7 luidt:
"In deze verordening wordt verstaan onder: in deze afdeling wordt onder vellen en kappen mede verstaan rooien, met inbegrip van verplanten, alsmede het verrichten van handelingen die de dood of ernstige beschadiging of ontsiering van houtopstand ten gevolge kunnen hebben."
4. De rechtbank heeft artikel 1, aanhef en onder 7, van de Bomenverordening onverbindend geacht en deze bepaling bij de toetsing van de bij haar bestreden besluiten buiten toepassing gelaten. De rechtbank heeft de besluiten op bezwaar ten aanzien van de preventieve last onder dwangsom, de invordering van de dwangsom en de spoedeisende bestuursdwang vernietigd. Voorts heeft de rechtbank de besluiten tot oplegging van de preventieve last onder dwangsom, invordering van de dwangsom en toepassing van spoedeisende bestuursdwang herroepen, omdat het beschadigen van de boom niet noodzakelijkerwijs een overtreding van artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wabo en artikel 2, eerste lid, van de Bomenverordening oplevert. De rechtbank heeft voorts het besluit op bezwaar tegen de weigering van de omgevingsvergunning vernietigd, omdat, nu artikel 1, aanhef en onder 7, onverbindend is, niet elke handeling kan worden aangemerkt als vellen en aldus thans niet kan worden bepaald of voor de handeling die [wederpartij] wil verrichten een omgevingsvergunning is vereist.
5. Het college heeft de voorzieningenrechter verzocht de aangevallen uitspraak bij wijze van voorlopige voorziening te schorsen. Volgens het college leidt het onverbindend achten van artikel 1, aanhef en onder 7, van de Bomenverordening en het vernietigen en herroepen van de besluiten ertoe dat [wederpartij] handelingen kan verrichten die ernstige schade aan de boom kunnen toebrengen en kunnen leiden tot de dood van de boom. Voorts stelt het college dat het onverbindend achten van artikel 1, aanhef en onder 7, van de Bomenverordening tot gevolg heeft dat elders in de gemeente zonder dat daarvoor omgevingsvergunning is vereist handelingen kunnen worden verricht die kunnen leiden tot ernstige beschadiging van bomen met de dood tot gevolg.
6. [wederpartij] heeft ter zitting te kennen gegeven geen handelingen te zullen verrichten die kunnen leiden tot beschadiging van de boom totdat de Afdeling uitspraak heeft gedaan op het hoger beroep. Ook heeft hij ter zitting verklaard bereid te zijn de woning op grotere afstand van de boom te realiseren als het college bereid is medewerking te verlenen aan wijziging van het bouwplan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college in zoverre geen spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening.
Voor zover het college vreest dat het onverbindend achten door de rechtbank van artikel 1, aanhef en onder 7, van de Bomenverordening ertoe leidt dat elders in de gemeente handelingen kunnen worden verricht die kunnen leiden tot ernstige beschadiging van bomen met de dood tot gevolg zonder dat daarvoor omgevingsvergunning is vereist, overweegt de voorzieningenrechter dat de enkele omstandigheid dat de rechtbank in haar motivering heeft overwogen dat zij deze bepaling onverbindend acht niet maakt dat voor alle andere gevallen in rechte vast is komen te staan dat die bepaling onverbindend is en bomen dus zonder vergunning mogen worden beschadigd. De overwegingen van de rechtbank over de onverbindendheid van artikel 1, aanhef en onder 7, van de Bomenverordening hebben alleen tot gevolg gehad dat de rechtbank deze bepaling buiten toepassing heeft gelaten in het aan haar voorgelegde geschil. Nu de Afdeling nog geen uitspraak heeft gedaan op het hoger beroep, staat de onverbindendheid van deze bepaling ook in deze zaak nog niet onherroepelijk vast. Derhalve heeft het college ook in zoverre geen spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening.
7. Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
8. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. wijst het verzoek af;
II. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Loon op Zand tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 495,00 (zegge: vierhonderdvijfennegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. van Roessel, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Van Roessel
voorzieningenrechter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 18 januari 2017
457-784.