Uitspraak
201600126/1/A3.
Datum uitspraak: 29 maart 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
Azalea B.V., gevestigd te Deventer,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 27 november 2015 in zaak nr. 15/1287 in het geding tussen:
Azalea
en
de burgemeester van Deventer.
Procesverloop
Bij besluit, verzonden op 30 april 2015, heeft de burgemeester de aanvragen van Azalea om verlening van vergunningen voor de exploitatie van seksinrichtingen in de panden aan de Bokkingshang 13, 14, 16 en 20-24 te Deventer, afgewezen.
Azalea heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en de burgemeester verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter als bedoeld in artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
De burgemeester heeft met dat verzoek ingestemd en het bezwaarschrift met toepassing van artikel 7:1a, vijfde lid, van de Awb doorgezonden naar de rechtbank.
Bij uitspraak van 27 november 2015 heeft de rechtbank het beroep van Azalea ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Azalea hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.
De burgemeester heeft adviezen van het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: het Bureau) van 4 december 2015 en 10 maart 2015, alsmede een advies van het Regionaal Informatie- en Expertisecentrum Oost Nederland (hierna: het RIEC) van 4 juli 2013, aan de Afdeling toegezonden. Daarbij heeft hij medegedeeld dat uitsluitend de Afdeling daarvan kennis zal mogen nemen. De Afdeling heeft de verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geoordeeld en Azalea gevraagd om toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Zij heeft die toestemming verleend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 februari 2017, waar Azalea, vertegenwoordigd door [gemachtigde] en mr. C. van Deutekom, advocaat te Arnhem, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. A.B. Steenbruggen en mr. M. Ichoh, advocaat te Enschede, zijn verschenen.
Overwegingen
Wettelijke bepalingen
1. Voor de tekst van de in deze zaak relevante bepalingen uit de Algemene Plaatselijke Verordening van Deventer (hierna: de Apv) en de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: de Wet bibob) wordt verwezen naar de bij deze uitspraak behorende bijlage, die van de uitspraak deel uitmaakt.
Inleiding
2. Azalea heeft de wens om seksinrichtingen te exploiteren in de panden aan de Bokkingshang 13, 14, 16 en 20-24 te Deventer. Zij heeft daartoe op 11 juni 2013 een huurovereenkomst gesloten met de eigenaar van deze panden, de stichting Stichting FGH Vastgoed III (hierna: de Stichting). Op 17 juni 2013 heeft Azalea exploitatievergunningen als bedoeld in artikel 3:4 van Pro de Apv bij de burgemeester aangevraagd.
3. De burgemeester heeft de aanvragen van Azalea bij het besluit, verzonden op 30 april 2015, afgewezen. Aan dit besluit heeft hij de adviezen van het Bureau van 4 december 2015 en 10 maart 2015 en het advies van het RIEC van 4 juli 2013 ten grondslag gelegd. Uit de adviezen volgt dat Azalea in een zakelijk samenwerkingsverband staat tot [persoon A], van wie bekend is dat hij herhaaldelijk strafbare feiten heeft gepleegd. Gelet hierop bestaat ernstig gevaar dat de aangevraagde exploitatievergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen op geld waardeerbare voordelen te benutten en/of om strafbare feiten te plegen, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet bibob, aldus de burgemeester.
De aangevallen uitspraak
4. De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester, mede op grond van de adviezen van het Bureau en het RIEC, op goede gronden heeft aangenomen dat [persoon A] in relatie staat tot strafbare feiten. [persoon A] is namelijk onherroepelijk veroordeeld voor valsheid in geschrifte, handelen in strijd met de Opiumwet, geweldsdelicten en handelen in strijd met de Wet wapens en munitie. Ook is hij veroordeeld voor het feitelijk leiding geven aan fiscale fraude, herhaaldelijk gepleegd.
De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat voldoende vaststaat dat Azalea in een zakelijk samenwerkingsverband tot [persoon A] staat. Bij dit oordeel heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat [persoon A] de panden aan de Bokkingshang aan de Stichting heeft overgedragen, maar dat uit een nadere overeenkomst in de leveringsakte van 4 september 2012 volgt dat het economisch eigendom bij hem is gebleven. In artikel 1 van Pro de nadere overeenkomst staat namelijk dat het verkochte in economische zin bij de verkoper blijft. Daarbij komt dat uit artikel 2 van Pro de overeenkomst volgt dat de verkoper bevoegd is tot het verrichten van alle feitelijke handelingen en rechtshandelingen met betrekking tot het verkochte als was hij eigenaar. Deze constructie lijkt volgens de rechtbank met name te zijn ingegeven door de wens om [persoon A] buiten beeld te houden. Verder heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat Azalea geen normale zakelijke transactie met [persoon A] is aangegaan. Omdat 70% van de door Azalea in haar ondernemingsplan begrote jaaromzet ten goede komt aan [persoon A], is het financiële belang van [persoon A] groter dan het financiële belang van Azalea zelf. Daarbij komt dat het niet denkbeeldig is dat [persoon A], gezien zijn jarenlange ervaring als ondernemer in de prostitutiebranche, als economisch eigenaar van de panden mogelijkheden heeft om zijn invloed te doen gelden bij Azalea. De burgemeester heeft voorts in de omstandigheid dat Azalea gebruik heeft gemaakt van de diensten van de voormalig financieel adviseur van [persoon A], wijlen [persoon B], een aanwijzing mogen zien dat sprake is van meer dan een gewone relatie tussen een huurder en verhuurder, aldus de rechtbank.
Er bestaat volgens de rechtbank ernstig gevaar dat de vergunningen mede gebruikt zullen worden om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en/of strafbare feiten te verlenen. Op grond hiervan heeft de rechtbank geoordeeld dat de burgemeester de aangevraagde exploitatievergunningen in redelijkheid heeft kunnen weigeren.
Het hoger beroep
De betrokkenheid van [persoon A]
5. Azalea betoogt in haar hoger beroep tegen deze uitspraak dat de rechtbank heeft miskend dat uit de leveringsakte volgt dat niet [persoon A], maar zijn kinderen [persoon C] en [persoon D], de panden aan de Bokkingshang hebben verkocht aan de Stichting. De artikelen uit de akte over de economische eigendom van en de zeggenschap over de panden, zien op hen. [persoon A] is niet langer betrokken bij de panden en is dus ten onrechte als economisch eigenaar van de panden aangemerkt, aldus Azalea.
5.1. De burgemeester heeft aangevoerd dat dit betoog van Azalea buiten beschouwing dient te blijven, omdat zij dit betoog voor het eerst in hoger beroep heeft aangevoerd. Hij wijst er daarbij op dat Azalea in beroep zelfs heeft erkend dat er een rechtsverhouding tussen [persoon A] en de Stichting bestaat. Hieromtrent overweegt de Afdeling dat Azalea bij de rechtbank als beroepsgrond heeft aangevoerd dat zij niet in een zakelijk samenwerkingsverband tot [persoon A] staat. Het betoog dat [persoon A] geen economisch eigenaar is van de panden aan de Bokkingshang is een argument dat deze beroepsgrond ondersteunt. De Afdeling ziet dan ook geen aanleiding om het betoog buiten beschouwing te laten.
5.2. Uit de leveringsakte van 4 september 2012 volgt dat [persoon A] de panden aan de Bokkingshang in 2003 en 2004 heeft geschonken aan zijn kinderen, [persoon C] en [persoon D], die toen beiden nog minderjarig waren. Zij hebben bij akte van 26 oktober 2012 de juridische eigendom van het pand aan de Bokkingshang 16 aan de Stichting overgedragen. Bij voormelde akte van 4 september 2012 hebben zij de juridische eigendom van de panden aan de Bokkingshang 13, 14 en 20-23, overgedragen aan de Stichting. In de artikelen 1 en 2 van de nadere overeenkomst bij deze akte is het volgende bepaald.
Artikel 1
Het verkochte verblijft in economische zin bij verkoper, hetgeen betekent dat de baten de verkoper ten goede komen, de lasten voor zijn rekening komen en de verkoper het risico van het verkochte draagt.
Artikel 2
1. Verkoper is bevoegd tot het verrichten van alle feitelijke handelingen en rechtshandelingen met betrekking tot het verkochte als was hij eigenaar (…)
Hieruit volgt dat de economische eigendom van en de zeggenschap over de panden, niet is overgegaan naar de Stichting, maar bij de verkoper is gebleven. [persoon C] en [persoon D] zijn in de akte gezamenlijk als verkoper aangeduid. Toch zijn niet zij, maar is hun vader [persoon A], aan te merken als de economische eigenaar met zeggenschap over de panden. Hij heeft de panden in 2003 en 2004 namelijk aan [persoon C] en [persoon D] geschonken onder bewind over hun vermogen en onder voorbehoud en vestiging van vruchtgebruik ten behoeve van zichzelf, zo kan worden afgeleid uit de tekst onder het kopje ‘voorafgaande verkrijgen’ uit de akte van levering. Als bewindvoerder heeft [persoon A] de volledige zeggenschap over de panden en als vruchtgebruiker geniet hij als enige de baten daaruit. Azalea kan dan ook niet worden gevolgd in haar betoog dat [persoon A] ten onrechte als economisch eigenaar van de panden is aangemerkt.
Een zakelijk samenwerkingsverband tot [persoon A]
6. Azalea betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat vaststaat dat Azalea in een zakelijk samenwerkingsverband staat tot [persoon A]. Zij voert daartoe aan dat de enige relatie tussen haar en [persoon A] een huurrelatie is en dat die relatie op zichzelf onvoldoende is om een zakelijk samenwerkingsverband aan te nemen. Azalea bestrijdt in dit verband dat de zakelijke transactie die zij met de Stichting is aangegaan, ongewoon is. De huurprijs die moet worden betaald, is niet gerelateerd aan de omzet. Bij een hogere omzet, zoals die volgens haar mag worden verwacht, bedraagt de huurprijs veel minder dan door de rechtbank is aangenomen. Daarbij komt, aldus Azalea, dat de hoogte van de huurprijs wordt beïnvloed door het feit dat het hier gaat om panden met een schaarse bestemming voor prostitutiedoeleinden. Azalea voert voorts aan dat de rechtbank ten onrechte omstandigheden bij haar oordeel in aanmerking heeft genomen, die slechts betrekking hebben op de relatie tussen [persoon A] en de Stichting. De rechtbank heeft niet gemotiveerd waarom die omstandigheden in relatie tot haar als huurder van de panden aan de Bokkingshang zouden staan. Tot slot voert Azalea aan dat de rechtbank ten onrechte bij haar oordeel in aanmerking heeft genomen dat het niet denkbeeldig is dat [persoon A] mogelijkheden heeft om zijn invloed te doen gelden bij Azalea. Het gaat er niet om of aanwending van invloed van een derde al dan niet denkbeeldig is, maar of er concrete aanknopingspunten zijn om een zakelijk samenwerkingsverband met deze derde aan te nemen, aldus Azalea.
6.1. Voor het aannemen van een zakelijk samenwerkingsverband moet een zakelijke relatie bestaan die is gericht op samenwerking en een zeker duurzaam en structureel karakter heeft.
6.2. Azalea huurt de panden aan de Bokkingshang 13, 14, 16 en 20-24 volgens vier op 11 juni 2013 gesloten huurovereenkomsten van de Stichting. [persoon A] is persoonlijk betrokken bij de Stichting. Dit kan worden afgeleid uit het feit dat de Stichting wordt bestuurd door zijn (voormalige) partner [naam partner], met wie hij twee kinderen heeft, en het feit dat de Stichting geen koopsom heeft betaald voor de verkrijging van de juridische eigendom van de panden. [persoon A] heeft, zoals hiervoor onder 5.2 is overwogen, de volledige zeggenschap over de panden aan de Bokkingshang behouden. Bovendien berust het economische eigendom van deze panden nog steeds bij hem. De huur, die gelet op de vier huurovereenkomsten van 11 juni 2013 het eerste jaar € 432.000 en daarna € 576.000 per jaar bedraagt, komt rechtstreeks aan hem toe. Hoe deze bedragen zich precies verhouden tot de opbrengsten van de exploitatie en hoe groot het financiële belang van [persoon A] precies zal zijn, is op voorhand niet vast te stellen. Duidelijk is echter wel dat de huurprijs ten minste een substantieel deel van de opbrengsten zal vormen en dat het financiële belang van [persoon A] bij de exploitatie van de seksinrichtingen daarmee groot zal zijn.
Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht aannemelijk geacht dat een duurzame samenwerking tussen Azalea en [persoon A] bestaat. De rechtbank heeft hierbij terecht in aanmerking genomen dat de onder 5.2 weergegeven juridische constructie, kennelijk bedoeld is om de betrokkenheid van [persoon A] te verhullen. Bij de vorige exploitatie van de seksinrichtingen in de panden aan de Bokkingshang, tot eind 2008, was de betrokkenheid van [persoon A] ook zoveel mogelijk verhuld. [persoon A] was ook toen formeel niet bij de exploitatie betrokken. Uit verschillende feiten en omstandigheden, zoals opgesomd in het advies van het Bureau van 4 december 2015, volgt echter dat hij feitelijk wel bij de exploitatie van de seksinrichtingen betrokken was. Voorts heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat Azalea, ten minste één keer, gebruik heeft gemaakt van de diensten van de voormalig adviseur van [persoon A], wijlen [persoon B].
6.3. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat de burgemeester zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat tussen hen een zakelijk samenwerkingsverband in de zin van artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet bibob bestaat.
Weigering van de exploitatievergunningen
7. Azalea betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester de aangevraagde exploitatievergunningen in redelijkheid heeft kunnen weigeren. Volgens haar heeft de rechtbank miskend dat de burgemeester de bevoegdheid om de vergunningen te weigeren heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend. De enige reden voor weigering is volgens Azalea het voorkomen dat de huurpenningen terechtkomen bij [persoon A]. Daarnaast heeft de rechtbank miskend dat de burgemeester had moeten volstaan met het verlenen van de vergunningen onder voorschriften, aldus Azalea.
7.1. Bij de beoordeling of zich een gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet bibob voordoet, worden feiten en omstandigheden betrokken die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten waarbij op geld waardeerbare voordelen zijn verkregen. Daarbij wordt ook de grootte van de verkregen voordelen betrokken.
Bij de beoordeling of zich een gevaar als bedoeld in onderdeel b van dat artikellid voordoet, worden feiten en omstandigheden betrokken die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven.
7.2. Vaststaat dat [persoon A] veroordeeld is tot een gevangenisstraf van vijftien maanden alsmede een geldboete van € 60.000,00 voor het feitelijk leiding geven aan handelen in strijd met de belastingwetgeving in de periode van 1 november 2006 tot en met 1 mei 2008 en op 31 oktober 2007. Hiermee heeft [persoon A] een zeer groot voordeel behaald. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde exploitatievergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen op geld waardeerbare voordelen te benutten.
[persoon A] is voorts veroordeeld voor het plegen van verschillende andere strafbare feiten. Zo is hij veroordeeld voor het plegen van oplichting, voor valsheid in geschrifte, voor het plegen van mishandeling en zware mishandeling, voor het voorhanden hebben van een vuurwapen en munitie en voor het handelen in strijd met de Opiumwet. Deze strafbare feiten hangen, gelet op de aard van de strafbare feiten en de kwetsbaarheid van de prostitutiebranche, samen met de gewenste exploitatie van de seksinrichtingen. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde exploitatievergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
Uit het besluit volgt dat de burgemeester de exploitatievergunningen heeft geweigerd op grond van het bestaan van ernstig gevaar als hiervoor bedoeld. Er zijn geen aanwijzingen dat de burgemeester een andere reden voor de weigering heeft gehad.
7.3. Uit artikel 3, zevende lid, van de Wet bibob volgt dat een bestuursorgaan slechts bij minder dan ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob voorschriften aan de beschikking kan verbinden om het gevaar weg te nemen of te beperken. Nu in het voorliggende geval ernstig gevaar bestaat, was voor vergunningverlening onder voorschriften geen ruimte.
7.4. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de burgemeester de aangevraagde exploitatievergunningen in redelijkheid heeft kunnen weigeren.
Conclusie
8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
Proceskostenveroordeling
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.A. Binnema, griffier.
w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Binnema
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 29 maart 2017
589. BIJLAGE
Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet bibob)
Artikel 3
1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
b. strafbare feiten te plegen.
2. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.
3. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.
4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:
a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,
b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of
c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.
5 De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:
a. de mate van het gevaar en
b. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.
7 Voorzover blijkt dat geen sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, kan het bestuursorgaan bij mindere mate van gevaar aan de beschikking voorschriften verbinden. Deze voorschriften zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar.
Algemene plaatselijke verordening Deventer (Apv)
Artikel 3:4 Seksinrichtingen Pro
1. Het is verboden een seksinrichting of escortbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan.
(…)