Uitspraak
201703642/1/A3.
Datum uitspraak: 11 april 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante] (hierna: [appellante]), gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 27 maart 2017 in zaak nr. 16/2709 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).
Procesverloop
Bij besluit van 3 maart 2016 heeft de minister [appellante] een boete van € 13.500,00 opgelegd wegens overtreding van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit).
Bij besluit van 4 augustus 2016 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 maart 2017 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 maart 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. H.A. Pasveer, advocaat te Den Bosch, en [gemachtigde], en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. S. Smit, mr. F. Sarwari, M.E Wouterlood en ing. V.P.J. Kin, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De van belang zijnde bepalingen uit de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet), het Arbobesluit en de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: Beleidsregel) zijn opgenomen in de van deze uitspraak deel uitmakende bijlage.
2. [appellante] is een gecertificeerd asbestsaneringsbedrijf. Tussen januari 2015 en juni 2015 heeft [appellante] de asbestverontreiniging van een voormalige productielocatie van Philips, Strijp-T, gesaneerd. Tijdens dit project zijn meerdere arbeidsinspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid op de locatie ter plaatse geweest om de naleving van de arbowetgeving te controleren. De inspecteurs hebben verscheidene overtredingen geconstateerd en daarvan boeterapporten opgemaakt. De minister heeft vervolgens verscheidene boetes opgelegd aan [appellante]. In deze zaak gaat het om een van die opgelegde boetes.
3. Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 3 maart 2016 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 13.500,00 wegens overtreding van artikel 4.48a, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder c, van het Arbobesluit. Daaraan heeft hij een boeterapport van 2 juli 2015 ten grondslag gelegd. Op 24 en 25 februari 2015 heeft [appellante] werkzaamheden verricht, bestaande uit het afbreken van bouwwerken of objecten waarin asbest of asbesthoudende producten zijn verwerkt. Inspecteurs hebben geconstateerd dat een van de werknemers van [appellante], die adembeschermingsmiddelen en een wegwerpoverall droeg, in de manbak van een hoogwerker stond en met de hoogwerker naar de rand van het werkgebied waar de asbestsanering plaatsvond reed. Vervolgens is die werknemer uitgestapt en is een andere werknemer, zonder adembeschermingsmiddelen en wegwerpoverall, in de manbak gestapt en met de hoogwerker uit het werkgebied gereden. Er heeft geen reiniging of visuele inspectie van de hoogwerker plaatsgevonden alvorens deze uit het werkgebied te rijden. Hierdoor werd niet voorkomen dat stof afkomstig van asbest of asbesthoudende materialen zich kon verspreiden buiten het gebied waar de werkzaamheden plaatsvonden. Hierdoor konden werknemers aan een concentratie asbeststof boven de wettelijke grenswaarde worden blootgesteld, waardoor ernstig gevaar voor de veiligheid en gezondheid voor de betrokken werknemers aanwezig is of kan ontstaan. De minister is [appellante] niet gevolgd in het betoog dat de hoogwerker zich niet in een asbestwerkgebied bevond maar in een reeds vrijgegeven gebied. Het desbetreffende gebied was weliswaar eerder vrijgegeven, maar de inspecteur heeft geconstateerd dat dat gebied weer was gemarkeerd als asbestwerkgebied. Omdat sprake is van recidive heeft de minister het normbedrag uit de Beleidsregel van € 9000,00 verdubbeld krachtens artikel 34, vijfde lid, van de Arbowet. Omdat [appellante] de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende had geïnventariseerd en een veilige werkwijze had ontwikkeld, heeft de minister de boete met 25% gematigd krachtens artikel 1, elfde lid, aanhef en onder a, van de Beleidsregel.
4. [appellante] betoogt primair dat de rechtbank de minister ten onrechte in zijn standpunt is gevolgd dat artikel 4:48a, tweede lid, aanhef en onder c, van het Arbobesluit is overtreden. [appellante] voert allereerst aan dat de hoogwerker zich niet in het werkgebied bevond, maar in een al eerder vrijgegeven gebied. Dit blijkt uit een overgelegd vrijgaverapport en uit verklaringen van medewerkers aan de inspecteur. De rechtbank heeft ten onrechte uit de foto’s 4 en 6 van bijlage 2 bij het boeterapport afgeleid dat het om een asbestsaneringsgebied ging. Uit foto 4 blijkt juist het tegendeel. Ten tweede voert [appellante] aan dat niet is bewezen dat asbestvezels zijn verspreid. Er is immers niet aangetoond dat de hoogwerker in contact is geweest met asbestvezels. De hoogwerker is namelijk niet gebruikt bij asbestwerkzaamheden, maar alleen voor het inpakken van leidingen met folie voorafgaand aan de sanering.
[appellante] betoogt subsidiair dat de rechtbank heeft miskend dat de minister bij de boeteoplegging het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden omdat een overtreding bij een zeer complexe asbestsanering, zoals hier het geval is, niet gelijk mag worden behandeld als een overtreding bij een eenvoudige asbestsanering. Verder is de boete wegens recidive ten onrechte verdubbeld. De recidivenorm in artikel 34, vijfde lid, van de Arbowet werkt veel strenger uit voor een groot bedrijf zoals [appellante], een groot asbestsaneringsbedrijf dat veel en ook grote saneringen uitvoert, dan voor een klein bedrijf, aldus [appellante].
4.1. Niet in geschil is dat de desbetreffende hoogwerker niet, als preventieve maatregel, is gereinigd voorafgaand aan het verplaatsen van het ene gebied naar het andere gebied. De Afdeling ziet zich voor de vraag gesteld of het noodzakelijk was de hoogwerker te reinigen voorafgaand aan de verplaatsing, waarbij de verplaatsing inhield het betreden van een schoon gebied. Bepalend voor het beantwoorden van deze vraag is of de hoogwerker zich in eerste instantie in een asbestsaneringsgebied bevond. In dat geval moest de hoogwerker worden gereinigd om verspreiding van asbestvezels te voorkomen.
4.2. [appellante] heeft een vrijgaverapport overgelegd waaruit blijkt dat het desbetreffende gebied op 22 februari 2015 is vrijgegeven. De minister stelt dat het gebied toen weliswaar was vrijgegeven, maar dat de inspecteur heeft geconstateerd dat het gebied op 25 februari 2015 weer als werkgebied was aangemerkt. Ter onderbouwing wijst hij op de bij het boeterapport gevoegde foto’s die zijn gemaakt van de situatie ter plaatse. Ter zitting bij de Afdeling zijn deze foto’s besproken. Volgens de minister tonen de foto’s aan dat de straat waar de hoogwerker eerst aanwezig was, was afgezet met linten en dus werkgebied was. Volgens [appellante] blijkt hieruit juist dat de links en rechts gelegen gebieden naast de straat asbestwerkgebieden waren, maar de straat zelf niet.
Op basis van de stukken en de gegeven toelichtingen is naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende komen vast te staan dat de straat waaruit de hoogwerker kwam asbestwerkgebied was. Derhalve staat evenmin vast of het nodig was de hoogwerker te reinigen alvorens deze naar een ander gebied te verplaatsen. Dit betekent dat de minister niet bevoegd was een boete op te leggen voor overtreding van artikel 4:48a, tweede lid, aanhef en onder c, van het Arbobesluit. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt. De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking.
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 4 augustus 2016 van de minister alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. Het primaire besluit van 3 maart 2016 zal worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
6. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 27 maart 2017 in zaak nr. 16/2709;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 augustus 2016, kenmerk WBJA/JA-SVIA/1.2016.0395.001;
V. herroept het besluit van 3 maart 2016, kenmerk 071503181/04;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 501,00 (zegge: vijfhonderdeen euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.004,00 (zegge: tweeduizend vier euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 811,00 (zegge: achthonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. E. Helder, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Niane-van de Put, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Niane-van de Put
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 11 april 2018
805. BIJLAGE
Arbowet
Artikel 16
[…]
10. De werkgever, dan wel een ander dan de werkgever bedoeld in het zevende, achtste of negende lid en de werknemers zijn verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel, artikel 20, eerste lid, en artikel 24, negende lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur voorzover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald.
[…]
Artikel 34
[…]
5. Onverminderd het derde en vierde lid verhoogt de op grond van het eerste lid aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 100 procent van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het tiende lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden.
[…]
Arbobesluit
Artikel 4.48 Risicoklasse 2
Indien uit de beoordeling, bedoeld in artikel 4.2, eerste lid, blijkt dat de concentraties van asbestvezels in de lucht waaraan werknemers in verband met de arbeid kunnen worden blootgesteld, hoger is dan een grenswaarde als bedoeld in artikel 4.46, maar lager is dan of gelijk is aan 1.000.000 vezels per kubieke meter, uitgaande van een referentieperiode van acht uur, is in aanvulling op paragraaf 3 tevens deze paragraaf van toepassing.
Artikel 4.48a Aanvullende maatregelen
1. Indien, gelet op de aard van de werkzaamheden, overschrijding van een grenswaarde, bedoeld in artikel 4.46, kan worden verwacht ondanks preventieve technische maatregelen ter beperking van de asbestconcentratie in de lucht, neemt de werkgever doeltreffende maatregelen ter bescherming van de betrokken werknemers.
2. Tot de maatregelen, bedoeld in het eerste lid, behoren in ieder geval:
[…]
c. het voorkomen van de verspreiding van stof afkomstig van asbest of asbesthoudende materialen buiten de ruimten waar de werkzaamheden plaatsvinden.
[…]
Artikel 9.9b
1. Als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, wordt aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in de volgende artikelen:
[…]
d. […] 4.48a, eerste, tweede en vierde lid […].
Beleidsregel
Artikel 1
[…]
11. Indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, kan dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel:
a. als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet;
[…]