Uitspraak
201707313/1/A2.
Datum uitspraak: 20 juni 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 31 juli 2017 in zaken nrs. 17/1378 en 17/1380 in het geding tussen:
[wederpartij], handelend onder de naam [kindercentrum], wonend te [plaats],
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 16 september 2016 heeft het college [wederpartij], onder oplegging van een last onder dwangsom van maximaal € 8.000,00, gelast de overtreding van de bepalingen inzake de beroepskracht-kind-ratio te beëindigen en beëindigd te houden.
Bij besluit van 22 september 2016 heeft het college aan [wederpartij] een boete opgelegd van € 2.000,00 wegens overtreding van de bepalingen inzake de beroepskracht-kind-ratio.
Bij afzonderlijke besluiten van 19 januari 2017 heeft het college de door [wederpartij] tegen de besluiten van 16 september 2016 en 22 september 2016 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 31 juli 2017 heeft de rechtbank de door [wederpartij] daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 19 januari 2017 vernietigd en de besluiten van 16 september 2016 en 22 september 2016 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een zienswijze ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 mei 2018, waar het college, vertegenwoordigd door mr. E.T. ‘t Jong, en [wederpartij], bijgestaan door mr. J.C. Moree, advocaat te Poortugaal, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [wederpartij] is houder van een kinderdagverblijf en een buitenschoolse opvang. Op 7 juli 2016 heeft de GGD Amsterdam een jaarlijks onderzoek uitgevoerd bij het kinderdagverblijf. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 18 augustus 2016. Op basis van dit rapport heeft het college aan [wederpartij] een last onder dwangsom en een boete opgelegd wegens meerdere overtredingen van de beroepskracht-kind-ratio in de periode van 23 mei 2016 tot en met 7 juli 2016. [wederpartij] heeft in die periode een persoon, te weten [persoon], ingezet die volgens het college niet kan worden aangemerkt als beroepskracht als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: de Wkkp). [persoon] ontving in die periode een uitkering op grond van de Participatiewet en was via een proefplaatsing bij het kindercentrum werkzaam zonder dat zij van het kindercentrum salaris ontving. Hierdoor is geen sprake is van bezoldiging en kon zij daarom niet als beroepskracht worden ingezet.
Het geschil
2. [wederpartij] heeft ter zitting het incidenteel hoger beroep ingetrokken. Gelet hierop dient alleen het hoger beroep van het college te worden beoordeeld. Het college heeft ter zitting toegezegd dat het bij een gegrond hoger beroep de besluiten van 16 september 2016, 22 september 2016 en 19 januari 2017 zal intrekken. Het college heeft desondanks belang bij een beoordeling van het hoger beroep omdat het college het inhoudelijk oordeel van de Afdeling kan betrekken bij eventuele toekomstige besluiten.
Aangevallen uitspraak
3. De rechtbank heeft geoordeeld dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat niet is voldaan aan de beroepskracht-kind-ratio, omdat [persoon] wel als beroepskracht kan worden aangemerkt. De rechtbank leidt uit de wetsgeschiedenis af dat de wetgever met de term ‘bezoldigd’ in artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wkkp een onderscheid heeft willen maken tussen personeel dat beschikt over beroepskwalificaties voor de kinderopvang en vrijwilligers. De reden voor het maken van dit onderscheid is gelegen in het garanderen van de groepsstabiliteit. Het onderscheid is dus gemaakt vanuit pedagogisch oogpunt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever met de term ‘bezoldigd’ een arbeidsrechtelijke of economische doelstelling heeft nagestreefd. Het college heeft met zijn stelling dat [persoon] niet als beroepskracht kan worden aangemerkt omdat zij geen salaris ontving maar werkzaam was met behoud van uitkering, de inzet van [persoon] teveel vanuit arbeidsrechtelijk perspectief beschouwd en is daarbij voorbij gegaan aan de doelstelling van de wetgever. [persoon] was niet als vrijwilliger werkzaam maar in het kader van het toeleiden naar werk en zij beschikte over de juiste beroepskwalificaties. Na de proefplaatsing heeft zij een aanstelling gekregen bij het kindercentrum, aldus de rechtbank.
Hoger beroep
4. Volgens het college gaat de rechtbank met dit oordeel voorbij aan de bewuste keuze van de wetgever en de tekst van artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wkkp. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever er expliciet voor heeft gekozen om het woord ‘bezoldigd’ in artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wkkp op te nemen. De wetgever acht een vrijwilliger met alle vereiste diploma’s ontoereikend om als beroepskracht aangemerkt te worden. Verder heeft de wetgever met de wetswijziging waarbij het woord ‘bezoldigd’ in artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wkkp is ingevoegd de zinsnede ‘die voldoet aan de opleidingseisen’ uit artikel 2.1 van de Wkkp geschrapt. Daaruit volgt dat de wetgever het voldoen aan de opleidingseisen onvoldoende acht om als beroepskracht aangemerkt te worden. [persoon] is in de periode in geschil niet als beroepskracht aan te merken omdat zij in die periode onbezoldigd was en beoordeeld werd of zij geschikt was voor de betreffende functie. Een bezoldiging is een beloning voor het leveren van goed werk en het dragen van verantwoordelijkheid. Aan iemand die bewust niet bezoldigd wordt kunnen niet dezelfde eisen worden gesteld als aan een beroepskracht. Dat haar na afloop van de proefplaatsing een betaalde aanstelling is aangeboden onderstreept juist dat zij in de daaraan voorafgegane periode niet als beroepskracht is aan te merken. Door haar desondanks als beroepskracht in het kindercentrum te laten werken heeft [wederpartij] de kwaliteit van de kinderopvang onvoldoende gewaarborgd, aldus het college.
4.1. Artikel 1.1 van de Wkkp luidt:
"1. In dit hoofdstuk en de op dit hoofdstuk berustende bepalingen wordt verstaan onder:
beroepskracht:
a. de persoon van 18 jaar of ouder die werkzaam is bij een kindercentrum, bezoldigd is en belast is met de verzorging, de opvoeding en het bijdragen aan de ontwikkeling van kinderen;
[…]"
Artikel 1.50, eerste lid, van de Wkkp luidt:
"De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste volzin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, de opleidingseisen van de beroepskrachten en de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding kunnen worden belast met de verzorging en opvang van kinderen."
4.2. Op grond van artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wkkp dient de persoon die werkzaam is bij een kindercentrum en belast is met de verzorging, de opvoeding en het bijdragen aan de ontwikkeling van kinderen, bezoldigd te zijn om als beroepskracht te kunnen worden aangemerkt. Uit zowel de tekst als de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling volgt dat een persoon die volledig gediplomeerd is, maar geen salaris ontvangt, niet als beroepskracht in de zin van die bepaling kan worden aangemerkt (Kamerstukken II, 33 538, nr. 3, blz. 2). Nu [persoon] in de voorliggende periode in het kader van een proefplaatsing via de Dienst Werk en Inkomen van de gemeente Amsterdam bij het kindercentrum werkzaam was zonder dat zij van het kindercentrum salaris ontving, heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat zij niet als beroepskracht in de zin van artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wkkp kan worden aangemerkt. Dat [persoon] beschikte over een passende beroepskwalificatie is daarbij niet relevant, omdat die voorwaarde geen onderdeel uitmaakt van de definitie van beroepskracht. Anders dan [wederpartij] heeft gesteld is de proefplaatsing niet gelijk te stellen met een proeftijd in het kader van een arbeidsovereenkomst. De proefplaatsing behoort tot een traject waarin mensen met een grote afstand tot de arbeidsmarkt worden toegeleid naar werk en heeft een ander karakter dan een proeftijd in het kader van een arbeidsovereenkomst waarbij de werkgever zelf de volledige verantwoordelijkheid neemt voor de tewerkstelling in de proefperiode.
4.3. Het betoog slaagt.
Slotoverwegingen
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen tegen de besluiten van 19 januari 2017 van het college alsnog ongegrond verklaren.
5.1. Ten overvloede wordt overwogen dat de vraag of [wederpartij] had kunnen weten dat zij [persoon] niet als beroepskracht mocht inzetten niet behoeft te worden beantwoord, omdat het college ter zitting heeft toegezegd dat het bij een gegrond hoger beroep de besluiten van 16 september 2016, 22 september 2016 en 19 januari 2017 zal intrekken, waarna [wederpartij] het incidenteel hoger beroep heeft ingetrokken.
5.2. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 31 juli 2017 in zaken nrs. 17/1378 en 17/1380;
III. verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. B.J. Schueler, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.A. Komduur, griffier.
w.g. Slump w.g. Komduur
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 20 juni 2018
809.