Uitspraak
201607704/1/R3.
Datum uitspraak: 20 juni 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
[appellante], gevestigd te [plaats],
en
het college van gedeputeerde staten van Limburg,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 2 februari 2016 heeft het college aan [appellante] drie lasten onder dwangsom opgelegd vanwege overtredingen van de artikelen 3 en 3a van de Ontgrondingenwet en de voorschriften 1.1 en 4.1, sub b, van de ontgrondingsvergunning van 14 september 2004.
Bij besluit van 21 juni 2016 heeft het college het door [appellante] hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft [appellante] beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht.
[appellante] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 maart 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigden], en het college, vertegenwoordigd door R.H.H. Renneberg en R.F.M. Hendriks, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Bij besluit van 14 september 2004 heeft het college aan [appellante] voor tien jaar een vergunning als bedoeld in de Ontgrondingenwet verleend voor het ontgronden van de percelen kadastraal bekend gemeente Brunssum, sectie H, nummers 14-17, 22 (gedeeltelijk), 277 en 256.
Bij besluit van 9 april 2008 heeft het college het ingediende eindplan voor de inrichting goedgekeurd.
2. Bij controle is gebleken dat in strijd met artikel 3 van de Ontgrondingenwet percelen zijn ontgrond zonder vergunning, dat in strijd met vergunningvoorschrift 4.1, sub b, is ontgrond in stroken binnen 5 m van niet te ontgronden percelen en dat in strijd met vergunningvoorschrift 1.1 de inrichting van het terrein niet binnen de geldigheidsduur van de vergunning is gerealiseerd. Daarom zijn drie lasten onder dwangsom opgelegd.
Ingetrokken beroepsgrond
3. [appellante] heeft de beroepsgrond dat de last onder dwangsom onduidelijk is ter zitting ingetrokken.
Begunstigingstermijn
4. [appellante] voert aan dat zij weliswaar aan de eerste last heeft voldaan, maar dat zij door de te korte begunstigingstermijn die aan deze last verbonden was, gehouden was en is een werkwijze te volgen die niet constructief is en tot onevenredig hoge kosten leidt. Zij stelt dat zij was begonnen de groeve van onder af te vullen om een stabiele wand te maken. Volgens haar is zij op aanwijzing van een medewerker van de provincie grond van boven af in de groeve gaan storten. Er blijkt dat grond die op deze wijze is aangebracht, uitzakt. Zij stelt dat dit extra kosten met zich meebrengt, omdat meer grond is benodigd. Met deze kosten blijft ze zich geconfronteerd zien, omdat ze moet voorkomen dat de last opnieuw overtreden wordt, aldus [appellante].
4.1. Het college stelt dat het op 9 januari 2017 heeft geconstateerd dat geen overtreding meer plaatsvindt. Bij brief van 12 januari 2017 heeft het college dit aan [appellante] laten weten. De situatie is volgens het college sindsdien stabiel gebleven en er hebben zich geen verzakkingen voorgedaan. Mochten in de toekomst wel verzakkingen optreden, dan ontstaat een nieuwe situatie en zal opnieuw een aanschrijving volgen, aldus het college.
4.2. Volgens het deskundigenbericht moest een 20 meter hoog steil talud worden aangevuld met grond, zodat een talud met een verhang van 1:1 ontstond en de ontgraving binnen een strook van 5 meter opgeheven werd. Voor de opbouw van een dergelijk talud is de werkwijze dat van onder naar boven laag voor laag grond wordt aangebracht en wordt verdicht. Bij het verdichten ontstaat wateroverspanning, omdat het water in de aangebrachte grond samengedrukt wordt. Dit water moet de tijd krijgen om weg te stromen, voordat een volgende laag wordt aangebracht. Indien op een laag met overspannen water toch één of meer lagen worden aangebracht, bestaat het risico dat het talud gaat afschuiven, omdat de schuifspanning in de laag groter wordt dan de natuurlijke weerstand van het materiaal. Als het overspannen water uit de laag verdwenen is, kan het talud vervolgens op de dezelfde wijze opgehoogd worden. De periode waarbinnen overspannen water verdwijnt, is afhankelijk van de laagdikte en de samenstelling van de grond. Bij een laagdikte van 2 meter en een grondsamenstelling van 90% zand en 10% klei bedraagt de consolidatietijd ongeveer 93 dagen per laag. Bij een opbouw over 20 meter helling is de totale consolidatietijd ongeveer 930 dagen.
Het talud is aanvankelijk van onderen opgebouwd, maar er werd geconstateerd dat het talud ging afschuiven en de overtreding niet voor 1 januari 2017 zou zijn opgeheven. Vervolgens is de werkwijze gewijzigd en is het talud vanaf de bovenzijde volgestort.
Volgens de oorspronkelijke berekeningen zou het bedrijf met de gebruikelijke techniek ongeveer 67.000 m3 grond moeten storten. Uiteindelijk heeft het bedrijf ruim 80.000 m3 grond moeten storten om de overtreding op te heffen.
Het talud is op de delen waar geen begroeiing aanwezig is, mogelijk niet stabiel.
4.3. De Afdeling overweegt dat volgens het deskundigenbericht de consolidatietijd voor de opbouw van een talud van 20 meter hoog ongeveer 930 dagen, of 2,5 jaar bedraagt. De Afdeling ziet geen aanleiding om in zoverre aan de juistheid van het deskundigenbericht te twijfelen. [appellante] moest ingevolge het besluit van 2 februari 2016 vóór 1 januari 2017, derhalve binnen 11 maanden, de overtreding van artikel 3 van de Ontgrondingenwet en vergunningvoorschrift 4.1, sub b, beëindigen. Volgens het deskundigenbericht moest [appellante] om de overtreding vóór 1 januari 2017 te beëindigen 13.000 m3 grond meer storten dan oorspronkelijk was voorzien. Bovendien is het ontstane talud volgens het deskundigenbericht mogelijk niet stabiel. Ook in zoverre heeft de Afdeling geen aanleiding om aan de juistheid van het deskundigenbericht te twijfelen. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college redelijkerwijs niet van [appellante] kunnen verlangen dat zij vóór 1 januari 2017 de overtreding op zou heffen, nu dit haar noodzaakte een werkwijze te hanteren waarbij ze meer grond moest storten dan indien zij de gebruikelijke werkwijze hanteerde en waarbij het risico bestaat dat zich opnieuw een overtreding voordoet. Het college had derhalve bij zijn heroverweging in bezwaar aanleiding moeten zien een langere begunstigingstermijn aan de last te verbinden voor zover die betrekking heeft op de overtreding van artikel 3 van de Ontgrondingenwet en vergunningvoorschrift 4.1, sub b. Het besluit op bezwaar verdraagt zich daarom in zoverre niet met artikel 7:11, tweede lid, van de Awb, waarin is bepaald dat, voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, het bestuursorgaan het besluit herroept en voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit neemt.
Het betoog slaagt.
Hoogte van de dwangsom
5. [appellante] voert aan dat het college ten onrechte heeft gekozen voor een gemiddelde vulsnelheid van 80.000 m3 grond per jaar, terwijl Royal HaskoningDHV een voorkeursvariant heeft aangeraden waarbij 160.000 m3 grond per 2 jaar wordt aangevuld. Zij stelt dat het aanbod van grond per jaar sterk kan fluctueren. Volgens haar is vullen van de groeve met 80.000 m3 grond per jaar in de praktijk niet haalbaar, indien de markt tegen zit of het weer slecht is. Zij acht het voorts niet redelijk om een dwangsom per jaar op te nemen.
5.1. De Afdeling stelt vast dat [appellante] in het plan van aanpak dat zij op 4 januari 2014 heeft ingediend, uitging van een vulsnelheid van 80.000 m3 grond per jaar. In het plan van aanpak dat zij in juli 2015 heeft ingediend, heeft zij voorgesteld om 160.000 m3 grond aan te vullen per periode van 2 jaar. Ook in het definitieve plan van aanpak is daarvan uitgegaan. Hieraan liggen financieel-economische overwegingen ten grondslag. Volgens het rapport "[appellante] Groeve. Economische gevolgen voor [appellante]" van Royal HaskoningDHV van 15 oktober 2015 (hierna: het rapport van RoyalHaskoningDHV) zijn de kosten voor het aanvullen, indien dit gebeurt met de eigen capaciteit van 80.000 m3 grond per jaar, € 1,00 per ton grond. De opbrengsten bedragen bij 160.000 m3 grond per 2 jaar € 1,50 per ton grond en € 0,00 per ton grond indien 80.000 m3 grond per jaar wordt gevuld. De Afdeling overweegt dat de financiële omstandigheden van de overtreder in beginsel geen rol mogen spelen bij het vaststellen van de hoogte van de dwangsom. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college in redelijkheid ervan af kunnen zien slechts een wijze van vullen voor te schrijven waarbij [appellante] geen kosten maakt.
Ten aanzien van het betoog dat het college niet in redelijkheid een dwangsom per jaar op heeft kunnen opleggen, overweegt de Afdeling als volgt. Volgens vergunningvoorschrift 1.1 van de vergunning van 14 september 2004 diende de inrichting van het terrein binnen tien jaar na het van kracht worden van de vergunning, derhalve vóór 5 november 2014, te zijn gerealiseerd. Volgens het plan van aanpak zal de groeve in acht jaar worden gevuld en zal de inrichting ervan op 1 januari 2025, derhalve tien jaar later dan in de vergunning voorzien, zijn voltooid. Het college heeft vermeld dat voor gefaseerde opvulling is gekozen om de voortgang van ongedaanmaking van de overtreding beter te kunnen bewaken. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college zich in redelijkheid op dit standpunt kunnen stellen en gelet hierop in redelijkheid ervoor kunnen kiezen een dwangsom per jaar op te nemen.
Het betoog faalt.
6. [appellante] voert aan dat de hoogte van de dwangsom van € 12,97 per m3 niet aangevoerde en toegepaste grond te hoog is. [appellante] stelt dat het college daarbij is uitgegaan van een kostprijs van € 10,81 per m3 grond en een financiële prikkel van 20%. Deze kostprijs is volgens haar te hoog. Daartoe voert ze aan dat in het rapport van Royal HaskoningDHV is gerekend met een kostprijs van € 1.50 per m3 grond.
6.1. Het college stelt dat de hoogte van de dwangsom is gebaseerd op de kosten die zijn gemoeid met het ongedaan maken van de overtreding. Daarbij is uitgegaan van een worst case scenario. Het college is ervan uitgegaan dat alle benodigde grond moet worden aangekocht, dat al het benodigde materieel moet worden ingehuurd en dat projectbegeleiding aanwezig is om de werkzaamheden te begeleiden. Dit omdat de provincie geen grondbank heeft waaruit grond beschikbaar kan komen en niet beschikt over materieel waarmee de werkzaamheden uitgevoerd kunnen worden. Het bedrag voor de begeleiding is een kostenpost voor het aantal uren van degene die de werkzaamheden vanuit de provincie begeleidt. Volgens het college is uitgegaan van marktconforme prijzen en zijn in eerdere zaken soortgelijke dwangsomberekeningen toegepast. Het college heeft het bedrag vermeerderd met een stimuleringsprikkel van 20%.
6.2. Artikel 5:32b, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt: "De bedragen staan in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de boogde werking van de dwangsom."
6.3. De Afdeling stelt vast dat de hoogte van de dwangsom is bepaald door de volgende kosten: € 2,50 per m3 voor de aankoop van de grond, € 4,75 per m3 voor het transport van de grond, € 97,50 per uur voor de huur van een bulldozer en € 7.500 per jaar voor de kosten van begeleiding. Het college komt hiermee op een prijs van € 8,89 per m3 grond. Inclusief BTW en een prikkel van 20% komt het college op een prijs van € 12,91 per m3 grond in 2016. Voor de daarop volgende jaren heeft het college deze prijs geïndexeerd.
Volgens het rapport van Royal HaskoningDHV bedraagt de maximale capaciteit voor het vullen op economische wijze 80.000 m3 grond per jaar. In dat geval is volgens dit rapport één kraan en één bulldozer benodigd, waarover [appellante] beschikt. De kosten bedragen in dat geval € 1,00 per ton grond. De Afdeling ziet thans geen aanleiding om aan het realiteitsgehalte hiervan te twijfelen.
De Afdeling stelt vast dat het college bij de berekening van de dwangsom is uitgegaan van de kosten die de provincie zou moeten maken, indien de provincie de uitvoering van de werkzaamheden ter hand zou nemen. Hoewel het rapport van RoyalHaskoningDHV uitgaat van kosten per ton grond en het college uitgaat van kosten per m3 grond, acht de Afdeling aannemelijk dat de kosten die de provincie zou moeten maken beduidend hoger zijn dan de kosten die [appellante] zou maken indien zij de werkzaamheden zelf uitvoert. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college niet deugdelijk gemotiveerd waarom bij de bepaling van de hoogte van de dwangsom is uitgegaan van de kosten die de provincie zou moeten maken indien zij de werkzaamheden zou uitvoeren. Het besluit op bezwaar verdraagt zich in zoverre niet met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.
Het betoog slaagt.
7. Het beroep is gegrond. Het besluit op bezwaar dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:11, tweede lid, en artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het college dient een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Daartoe zal de Afdeling een termijn stellen. Omdat [appellante] vóór 1 januari 2017 aan de last heeft voldaan voor zover die betrekking heeft op artikel 3 van de Ontgrondingenwet en vergunningvoorschrift 4.1, sub b, behoeft het college geen nieuw besluit op bezwaar meer te nemen over de begunstigingstermijn. De Afdeling ziet aanleiding om de na te melden voorlopige voorziening te treffen.
8. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het beroep gegrond;
II. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Limburg van 21 juni 2016;
III. draagt het college van gedeputeerde staten van Limburg op om binnen 12 weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar te nemen en dit aan [appellante] toe te zenden;
IV. schorst bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van het college van gedeputeerde staten van 21 juni 2016;
V. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Limburg tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.114,59 (zegge: elfhonderdveertien euro en negenenvijftig cent), waarvan 1002,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VI. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Limburg aan [appellante] het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 334,00 (zegge: driehonderdvierendertig euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. D.J.C. van den Broek, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A. Bijleveld, griffier.
w.g. Van den Broek w.g. Bijleveld
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 20 juni 2018
433.