Uitspraak
201700370/1/A2.
Datum uitspraak: 24 januari 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 30 november 2016 in zaak nr. 16/970 in het geding tussen:
[appellante]
en
de staatssecretaris van Economische Zaken, Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (lees: de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking; hierna: de minister).
Procesverloop
Bij besluit van 30 oktober 2015 heeft de minister de aan [appellante] verleende subsidie ingetrokken.
Bij besluit van 9 februari 2016 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 30 november 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellante] en de minister hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 september 2017, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda, bijgestaan door [gemachtigden], en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.L.C. Rijk, vergezeld van drs. S.J. Zacht, zijn verschenen.
Overwegingen
Bevoegdheid minister
1. De Afdeling overweegt ambtshalve dat uit stukken, die de minister op verzoek aan de Afdeling heeft toegestuurd, blijkt dat de minister zich terecht bevoegd heeft geacht om de besluiten van 30 oktober 2015 en 9 februari 2016 te nemen. Derhalve heeft de rechtbank in haar uitspraak ten onrechte de staatssecretaris als partij aangemerkt. Hierin bestaat evenwel geen aanleiding voor vernietiging van de aangevallen uitspraak.
Inleiding
2. [appellante] heeft bij brief van 1 augustus 2013 een aanvraag in het kader van het Private Sector Investeringsprogramma (hierna: PSI) ingediend. Deze aanvraag had betrekking op het opzetten van een champignoncompostbedrijf in de Republiek Macedonië onder de naam [bedrijf].
Bij besluit van 6 juni 2014 heeft de minister aan [appellante] de aangevraagde subsidie verleend. De minister heeft de subsidie vastgesteld op maximaal € 750.000,00 en de periode waarbinnen het project moet zijn geïmplementeerd, bepaald op 1 juli 2014 tot en met 31 december 2016. De minister heeft deze periode opgedeeld in een viertal deelperiodes. De minister heeft voorts een schema voor voorschotbetalingen opgenomen en daaraan termijnen gekoppeld waarbinnen de gestelde resultaten moeten zijn ingediend. De resultaten van de eerste deelperiode dienen voor 31 december 2014 te zijn ingediend.
Besluitvorming
3. Bij besluit van 30 oktober 2015, gehandhaafd bij het besluit op bezwaar, heeft de minister de verleende subsidie ingetrokken. In het besluit op bezwaar heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat [appellante], ondanks het aan haar verleende uitstel, niet aan de aan de subsidieverlening verbonden verplichting om de resultaten van de eerste deelperiode binnen de eerste indieningstermijn op te leveren, heeft voldaan. Er zijn nog tien verificatiemiddelen die niet zijn goedgekeurd. Daarvan is het ontbreken van een ‘permit’ als bedoeld in verificatiemiddel 6.2 de belangrijkste. Onder ‘permit’ wordt verstaan een officieel besluit van de lokale overheid om een bouwwerk te realiseren op de wijze zoals in de aanvraag en bijbehorende tekeningen zijn aangeduid en onder de condities gesteld bij het besluit. Nu [appellante] de indieningstermijn heeft laten verstrijken en zij sinds het verstrijken van die termijn geen vooruitgang heeft geboekt met betrekking tot de verificatiemiddelen die nog niet zijn goedgekeurd, bestaat er geen vertrouwen meer in de ontwikkeling van het project. De intrekking is evenredig aan het met de intrekking beoogde doel, aldus de minister.
Aangevallen uitspraak
4. De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister de verleende subsidie mocht intrekken. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat in het besluit is vermeld dat de subsidie kan worden ingetrokken als niet aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen wordt voldaan. In combinatie met verificatiemiddel 6.2 had [appellante] kunnen begrijpen dat intrekking van de subsidie dreigde als zij niet tijdig kopieën kon overleggen van vergunningen die nodig zijn om te beginnen met de bouw van het compostbedrijf. [appellante] kan niet worden gevolgd in haar stelling dat haar aanvraag enkel betrekking had op de bouw binnen de fundering van een bestaande stal. De brief van de burgemeester van Lozovo kan niet worden aangemerkt als een besluit van het daartoe bevoegde overheidsorgaan, waarbij een bouwvergunning is verleend of waarin is besloten dat een bouwvergunning niet nodig is om met de bouw van het beoogde compostbedrijf aan te vangen.
Hoger beroep
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister tot intrekking van de subsidie mocht overgaan.
Zij voert daartoe allereerst aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat voor de te behalen resultaten in deelperiode 1 geen ‘permit’ nodig was. Zij had immers een voormalige koeienstal aangekocht. De koeienstal kon zonder een ‘permit’, binnen de bestaande structuren, worden verbouwd tot champignoncompostbedrijf, met één zogenoemde ‘compost tunnel’. Voor zover er voor de (ver)bouw wel een ‘permit’ nodig was, heeft zij aan die voorwaarde voldaan. Zij heeft immers op 29 september 2015, derhalve binnen de gestelde indieningstermijn, een document van de gemeente Lozovo, ondertekend door de burgemeester van Lozovo, overgelegd, waaruit blijkt dat deze toestemming heeft verleend om te starten met de (ver)bouw van de koeienstal tot champignoncompostbedrijf. Uit een door haar overgelegde brief van een Macedonische advocaat van 5 februari 2017 (‘legal opinion’), blijkt dat de burgemeester het terzake bevoegde gezag is, dat naar Macedonisch recht voor de verbouw van de koeienstal geen ‘permit’ nodig was en dat het document, ondertekend door de burgemeester, inhield dat zij toestemming had om het champignoncompostbedrijf in de koeienstal te realiseren, aldus [appellante].
5.1. Artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) luidt als volgt:
"Zolang de subsidie niet is vastgesteld kan het bestuursorgaan de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger wijzigen, indien de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen."
5.2. In punt 4 van het besluit tot subsidieverlening is vermeld dat het voortgangsverslag over de eerste deelperiode ("Progress Report Result 1") vóór de gestelde indieningstermijn moet zijn ingediend. In punt 1 is vermeld dat bij dit voortgangsverslag bepaalde documenten, in "annex 1" aangegeven als verificatiemiddelen ("Means of Verification"), moeten worden ingediend. Met deze verificatiemiddelen kan de minister toetsen of de beoogde deelresultaten zijn geboekt en daarmee of de beoogde (sub)activiteiten waarvoor subsidie is verleend, zullen gaan plaatsvinden. In bijlage 1 ("annex 1") is in punt 6.2 het volgende verificatiemiddel vermeld:
"Copies of permits […] requiered to commence building, in English or with accompanying English translation".
De rechtbank heeft terecht overwogen dat hieruit duidelijk blijkt dat aan de subsidieverlening met betrekking tot deelperiode 1 de verplichting was verbonden om vóór het einde van de gestelde indieningstermijn kopieën over te leggen van de vergunningen die nodig zijn, of de toestemming die nodig is, om te beginnen met de bouw van het champignoncompostbedrijf.
5.3. Uit de stukken in het dossier komt het volgende naar voren.
Bij brief van 8 december 2014 en vervolgens bij e-mail van 21 januari 2015 heeft [appellante] verzocht om uitstel van de indieningstermijn van "Result 1", omdat het langer duurde dan zij had verwacht om de beoogde gronden aan te kopen. Bij brief van 26 februari 2015 heeft de minister uitstel verleend tot 31 juli 2015.
Bij brief van 27 juli 2015 heeft [appellante] het "Progress Report Result 1" ingediend. In deze brief heeft zij toegelicht dat er nog drie documenten ontbreken, waaronder:
"- Annex 6:2; Reconstruction permit, because we purchased building for project execution instead of construction permit we need reconstruction permit".
Zij heeft in deze brief nader toegelicht dat zij vertraging heeft opgelopen, omdat het langer duurde dan verwacht om de benodigde grond aan te kopen. Omdat dit zo lang duurde, heeft zij in de plaats daarvan op een andere locatie een gebouw aangekocht. Volgens haar is dit gebouw, ingeval een ‘reconstruction permit’ wordt verkregen, geschikt om aan het projectdoeleinde te voldoen. Om de ontbrekende documenten in te kunnen dienen, heeft zij verzocht om uitstel van drie maanden. Bij brief van 3 augustus 2015 heeft de minister uitstel verleend voor twee maanden. In die brief is vermeld dat Zacht, projectleider, het project heeft bezocht en heeft geconstateerd dat er nog geen daadwerkelijke stappen ("no firm steps") zijn gezet met betrekking tot de (ver)bouw van de composthal en het verkrijgen van de benodigde vergunningen. Daarom heeft de minister in plaats van de aangevraagde drie maanden slechts twee maanden uitstel gegeven.
Bij e-mail van 6 augustus 2015 heeft [directeur] van [appellante], verzocht om nader uitstel tot eind oktober. In deze e-mail heeft hij vermeld dat in tegenstelling tot ‘de bunkers’, de ‘tunnel’ niet op de bestaande fundering kan worden gebouwd, omdat "deze veel hoger staat" en "er geen rekening is gehouden met de aardbevingsgevoeligheid". "Beter is om drie tunnels te bouwen". Bij e-mail van 24 augustus 2015 is namens de minister uitstel verleend tot uiterlijk 30 september 2015 voor het indienen van alle "Means of Verification" voor "Result 1". Daar hoort ook een volledig en goed onderbouwd "Progress Report" bij, aldus de e-mail.
Bij brief van 29 september 2015 heeft [directeur] de volgens hem ontbrekende stukken ingediend met betrekking tot deelperiode 1. Onder deze stukken bevindt zich een ongedateerd document, afkomstig van de gemeente Lozovo, ondertekend door de burgemeester. Onder "decision" staat het volgende:
"The request […] on the environment protection for [bedrijf] […] for the reconstruction of the diairy farm into the facility for the production of compost […] has been approved."
Bij e-mail van 29 september 2015 heeft [projectleider] van [appellante] in Macedonië, de minister nader geïnformeerd. Daarin heeft hij te kennen gegeven dat "the environmental impact assessment" is aangevraagd en is goedgekeurd door de gemeente, en dat dit de eerste stap is voor het verkrijgen van de ‘reconstruction permit’. Blijkens een telefoonnotitie heeft [projectleider] op 6 oktober 2015 aan de minister toegelicht dat de ‘reconstruction permit’ nog niet is afgegeven.
5.4. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister uit bovengenoemde stukken, met name de brief van 27 juli 2015, terecht afgeleid dat ook voor de verbouw van de koeienstal tot champignoncomposthal een ‘reconstruction permit’ nodig was. Weliswaar kan uit deze brief en de bijbehorende stukken worden afgeleid dat het champignoncompostbedrijf binnen de bestaande fundering en muren ("structures") kon worden gebouwd, maar uit het zinsdeel "we need reconstruction permit" blijkt duidelijk dat ook [appellante] ervan uitging dat voor de verbouw van de koeienstal tot champignoncompostbedrijf evenzeer een dergelijke vergunning nodig was en dat [appellante] de minister als zodanig heeft geïnformeerd. Nu een ‘reconstruction permit’ een ‘permit’ betreft in de hiervoor in 5.2 bedoelde zin, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het op de weg van [appellante] lag om vóór het einde van de indieningstermijn, welke, na verlenging, vastgesteld was op 30 september 2015, een dergelijke ‘permit’ bij de minister in te dienen.
Voor het ter zitting ingenomen standpunt van [appellante], dat voor de bouw van de eerste ‘compost tunnel’ in de eerste deelperiode geen ‘permit’ nodig was en dat de ‘reconstruction permit’ alvast was aangevraagd met het oog op de te bouwen tweede en/of derde ‘compost tunnel’ in de volgende deelperioden, wordt geen steun gevonden in de stukken in het dossier. Uit deze stukken, met name uit de brief van 27 juli 2015 en de daarbij gevoegde bouwtekeningen, blijkt juist dat het ging om één project, waarvoor één ‘reconstruction permit’ was aangevraagd. Voor zover dit anders zou zijn, heeft de minister zich naar het oordeel van de Afdeling terecht op het standpunt gesteld dat het op de weg van [appellante] had gelegen om de minister daarvan op de hoogte te stellen of, ingeval het om een wijziging ging, een gewijzigde aanvraag in te dienen. Niet is gebleken dat zij dit heeft gedaan. Uit de stukken, inclusief die vermeld in 5.3, komt juist naar voren dat [appellante] ervan uitging dat voor de resultaten in de eerste deelperiode een ‘reconstruction permit’ nodig was en dat, omdat zij vertraging had opgelopen bij het verkrijgen van deze vergunning, uitstel had gevraagd.
5.5. De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] niet vóór het einde van de indieningstermijn een ‘permit’ in de hiervoor in 5.2 bedoelde zin heeft overgelegd.
Anders dan [appellante] heeft aangevoerd, kan het hiervoor in 5.3 genoemde document dat is ondertekend door de burgemeester van Lozovo, niet als een dergelijke ‘permit’ worden aangemerkt. De minister heeft zich in dit verband terecht op het standpunt gesteld dat bij het document tekeningen ontbreken waaruit blijkt dat de burgemeester de aangevraagde bouwvergunning heeft verleend. Daarnaast heeft de minister terecht gesteld dat uit de woorden "on the environmental protection" blijkt dat de "decision" geen betrekking had op de verbouw van de koeienstal als zodanig. Dat het document niet moet worden aangemerkt als een vergunning voor de verbouw van de koeienstal, volgt ook uit de hiervoor in 5.3 genoemde e-mail van [projectleider] van 29 september 2015, waarin hij heeft toegelicht dat "the environment impact assesment" is aangevraagd en is goedgekeurd door de gemeente en dat dit de eerste stap is ("the first step") voor het verkrijgen van de ‘reconstruction permit’. Dit duidt erop dat de burgemeester weliswaar goedkeuring had verleend uit oogpunt van omgevings- of milieubescherming, maar dat de vergunning voor de verbouw (‘reconstruction permit’) nog moest worden verleend. Dit laatste blijkt ook uit de hiervoor in 5.3 vermelde telefoonnotitie, waaruit volgt dat [projectleider] heeft toegelicht dat het document, dat is ondertekend door de burgemeester, niet de benodigde ‘reconstruction permit’ betrof en dat [appellante] nog in afwachting was van de afgifte daarvan.
Anders dan [appellante] heeft aangevoerd kan uit het door de burgemeester van Lozovo op 11 november 2015 ondertekende document, dat zij in bezwaar heeft overgelegd, niet worden afgeleid dat de burgemeester van Lozovo reeds toestemming had verleend voor de verbouw van de koeienstal tot champignoncompostbedrijf. In dat document heeft de burgemeester slechts verklaard dat er uit juridisch oogpunt niet langer bezwaar bestaat tegen de voortzetting van de procedure ("there is no legal obstacle for continuation of the procedure for conversion and reconstruction of object") en kan derhalve, anders dan [appellante] heeft aangevoerd, niet worden gezien als een herbevestiging van een door de burgemeester in een eerder stadium verleende toestemming. Uit de door [appellante] overgelegde brief van de Macedonische advocaat blijkt dit evenmin. Aan deze brief kan niet de betekenis worden gehecht die [appellante] daaraan gehecht wenst te zien, nu niet duidelijk is geworden welke bouwtekeningen de Macedonische advocaat heeft bestudeerd voorafgaand aan het opstellen van zijn brief en aldus of de advocaat op de hoogte was van de volle omvang van het project. Dat het project meer inhield dan waarvan de Macedonische advocaat was uitgegaan, blijkt ook uit de e-mail van [directeur] van 6 augustus 2015, waarin hij te kennen heeft gegeven dat ook één ‘compost tunnel’ niet op de bestaande fundering kan worden gebouwd, omdat deze "te hoog" is. Niet duidelijk is geworden of de Macedonische advocaat daarvan op de hoogte was.
5.6. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellante] niet heeft voldaan aan de aan de subsidieverlening verbonden verplichting om vóór het einde van de gestelde indieningstermijn kopieën over te leggen van de vergunningen die nodig zijn, of de toestemming die nodig is, om te beginnen met de (ver)bouw van het compostbedrijf, zodat de minister bevoegd was om met toepassing van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb de verleende vergunning in te trekken.
5.7. In hetgeen door [appellante] is aangevoerd over de door haar reeds gedane investeringen, heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de minister geen gebruik heeft mogen maken van zijn bevoegdheid. Daartoe heeft de rechtbank terecht van belang geacht dat de minister een voldoende kenbare belangenafweging heeft gemaakt, waarbij de minister heeft erkend dat de opstartfase kosten met zich meebrengt, maar dat dit onder het ondernemingsrisico van [appellante] valt. De minister heeft voorts in redelijkheid gewicht mogen toekennen aan de omstandigheid dat ondanks dat de termijn meerdere keren is verlengd, nog tien verificatiemiddelen niet waren goedgekeurd, waarvan het ontbreken van een ‘permit’ de belangrijkste is, en dat er daarnaast nog geen voorschotten zijn uitbetaald of bouwwerkzaamheden zijn verricht.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. F. Nales, griffier.
w.g. Slump w.g. Nales
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 24 januari 2018
680.