Uitspraak
201800080/1/A2.
Datum uitspraak: 25 juli 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister),
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 23 november 2017 in zaak nr. 17/1306 in het geding tussen:
[wederpartij]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 30 juni 2016 heeft de minister aan [wederpartij] een boete opgelegd van € 2.680,00.
Bij besluit van 10 januari 2017 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 23 november 2017 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 10 januari 2017 vernietigd en het besluit van 30 juni 2016 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 juli 2018, waar de minister, vertegenwoordigd door A.W. van der Stoel en I.M.C. Rowling, en [wederpartij], bijgestaan door mr. T.A.M. van Oosterhout, advocaat te Utrecht, zijn verschenen.
Overwegingen
Aanleiding
1. De minister heeft de boete opgelegd omdat een inspecteur van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: de inspecteur) naar aanleiding van een melding van 2 november 2015 heeft geconstateerd dat [wederpartij] in de periode van 12 oktober 2015 tot en met
12 november 2015 de titel van verloskundige heeft gevoerd terwijl zij niet als zodanig stond ingeschreven in het BIG-register als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: de Wet BIG). Het voeren van deze titel is gebleken uit een uitzending van het televisieprogramma Pauw van 12 oktober 2015, de inschrijving van [wederpartij] in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en de vermelding op haar website. Volgens de minister heeft [wederpartij] daarmee in strijd met artikel 4, tweede lid, van de Wet BIG gehandeld, omdat zij niet gerechtigd is die titel te voeren.
2. Volgens [wederpartij] is de opgelegde boete disproportioneel en had de minister kunnen volstaan met een waarschuwing. Zij heeft aangevoerd dat zij sinds 2007 niet meer werkzaam is als verloskundige in verband met reuma. Zij is kinderfotograaf en zet zich in als vrijwilligster in de vluchtelingenopvang. Daar heeft zij tekortkomingen geconstateerd in de medische zorg aan zwangere vrouwen. Daarover heeft zij contact opgenomen met het hoofd van de veiligheidsregio. Zij heeft daarmee een aanvaring gehad, waarna het hoofd uit rancune bij de minister heeft gemeld dat [wederpartij] zich ten onrechte uitgeeft als verloskundige. Zij heeft bij het televisieprogramma Pauw, waarvoor zij was uitgenodigd om te vertellen over haar werk als vrijwilligster, per ongeluk te kennen gegeven dat zij verloskundige "is" in plaats van "was". Uit de context van het gesprek blijkt echter dat dit een verspreking is geweest en dat zij vooral haar betrokkenheid bij zwangere vrouwen en baby’s heeft willen benadrukken. De inschrijving in het handelsregister was gedateerd en uit haar website blijkt in de betrokken periode duidelijk dat haar werkzaamheden zijn gericht op fotografie met specialisatie kinderfotografie. Zij heeft de website en het handelsregister direct laten aanpassen nadat zij is gewezen op de geconstateerde overtreding. Uit niets blijkt dat zij zich zou richten op werkzaamheden als verloskundige.
Uitspraak van de rechtbank
3. De rechtbank heeft geoordeeld dat, nu niet in geschil is dat [wederpartij] bij het televisieprogramma Pauw heeft gezegd dat zij verloskundige is en op haar website en in het handelsregister de titel van verloskundige heeft gevoerd, terwijl zij niet als zodanig in het BIG-register stond vermeld, sprake is van een overtreding als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de wet BIG. Zij heeft overwogen dat artikel 4, tweede lid, van de Wet BIG moet worden bezien in het licht van de strekking van de Wet BIG om de kwaliteit van de beroepsuitoefening te bevorderen en te bewaken en de patiënt te beschermen tegen ondeskundig en onzorgvuldig handelen. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 4, tweede lid, van de Wet BIG om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. Ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) moet de hoogte van de boete worden afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. De rechtbank is van oordeel dat de uitlating van [wederpartij] bij het televisieprogramma Pauw niet verwijtbaar is. De rechtbank betrekt verder bij haar oordeel dat de inschrijving in het handelsregister en de vermelding op de website dateren van ruim voor de datum waarop haar inschrijving in het BIG-register is vervallen en dat zij de onjuiste vermeldingen direct heeft gewijzigd dan wel verwijderd na contact met de inspecteur. Verder kon uit de vermelding op haar website niet worden afgeleid dat zij nog steeds werkzaamheden als verloskundige verrichtte of dat daartoe afspraken konden worden gemaakt met potentiële klanten. Bovendien is geen sprake van een tuchtrechtelijke maatregel op grond waarvan [wederpartij] de titel verloskundige niet meer mag voeren. Gelet op de omstandigheden van het geval, acht de rechtbank de opgelegde boete niet evenredig aan de overtreding en had de minister in dit geval kunnen volstaan met een waarschuwing. De rechtbank heeft het beroep van [wederpartij] daarom gegrond verklaard en zelf in de zaak voorziend de boete op nihil gesteld.
Het hoger beroep van de minister
4. De minister betoogt dat de rechtbank in de omstandigheden van het geval ten onrechte aanleiding heeft gevonden voor het aannemen van verminderde mate of het ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van [wederpartij]. De minister wijst erop dat [wederpartij] voorafgaand aan het gesprek met de inspecteur op 12 november 2015 niet de maximale zorg heeft betracht of pogingen heeft ondernomen om de overtreding te voorkomen. De vraag of sprake was van opzet is volgens de minister in dit geval niet relevant. Dat [wederpartij] de titel van verloskundige niet mocht voeren vanwege medische omstandigheden of dat zij het beroep van verloskundige in de relevante periode niet daadwerkelijk heeft uitgeoefend, is voor het bepalen van de verwijtbaarheid evenmin relevant omdat het verbod uitsluitend ziet op het voeren van de titel, aldus de minister.
Beoordeling gronden in hoger beroep
5. De voor deze zaak relevante regelgeving is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
6. Zoals volgt uit de geschiedenis van totstandkoming van de Wet BIG (Kamerstukken II, 1985/86, 19 522, nr. 3, blz. 2, 22, 23 en 33) behelst deze wet een stelsel van titelbescherming voor de daarvoor in aanmerking komende beroepen, waarbij het voeren van een wettelijk beschermde beroepstitel wordt voorbehouden aan bepaalde groepen van deskundigen. Met deze titel kan men zich kenbaar maken als deskundige op het desbetreffende vakgebied. Het recht op het voeren van de titel ontstaat door inschrijving in het desbetreffende register. Degene die de titel voert, onderscheidt zich van andere niet-ingeschrevenen en maakt zich aan het publiek kenbaar als een door de overheid erkende deskundige op het gebied waarop die titel betrekking heeft. Degene die hulp zoekt, wordt door middel van de beschermde titels in staat gesteld de deskundige te onderkennen. Het mogen voeren van een beschermde beroepstitel, waarmee de betrokkene zich aandient als gekwalificeerde op zijn gebied, is aan de ingeschrevenen in het voor het betrokken vakgebied ingestelde register voorbehouden. Degene die zich in het register heeft laten inschrijven, hoeft niet daadwerkelijk zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg uit te oefenen, aldus de memorie van toelichting.
7. Niet in geschil is dat op de website van [wederpartij] en in het handelsregister de titel ‘verloskundige’ stond vermeld, terwijl zij niet als zodanig in het BIG-register stond vermeld. Reeds daarom heeft zij, wat er van haar optreden in het televisieprogramma Pauw ook zij, de titel van verloskundige ten onrechte gevoerd, zoals de inspecteur heeft geconstateerd, en daarmee het verbod van artikel 4, tweede lid, van de Wet BIG overtreden. De tekst van die bepaling noch de geschiedenis van totstandkoming hiervan bevat aanknopingspunten voor het oordeel dat daarvoor daadwerkelijk sprake moet zijn van uitoefening van het beroep van verloskundige.
8. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 4, tweede lid, van de Wet BIG om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
9. De door de minister aan de boete ten grondslag gelegde bepaling bevat geen opzet of schuld als bestanddeel van de overtreding. De overtreding staat vast, indien niet aan de in deze bepalingen vervatte materiële voorschriften is voldaan. In beginsel mag dan van de verwijtbaarheid van de overtreding worden uitgegaan. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, bestaat geen grond voor boeteoplegging. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
10. De minister heeft de hoogte van de boete gebaseerd op de bijlage Wet BIG bij de Beleidsregels bestuurlijke boete Minister VWS (hierna: de beleidsregel). Volgens de beleidsregel betreft het normbedrag bij het ten onrechte voeren van de titel verloskundige € 3.350,00. Het uitgangspunt bij overtreding van artikel 4, tweede lid, van de Wet BIG is volgens de beleidsregel dat deze overtreding direct wordt beboet. Indien sprake is van een bijzondere reden, kan in plaats van een boete een waarschuwing worden opgelegd. Verder worden in de bijlage factoren genoemd die een rol kunnen spelen om de ernst van de overtreding en daarmee de hoogte van het boetebedrag te bepalen.
11. De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank ten onrechte de boete op nihil heeft gesteld omdat de minister volgens de rechtbank in dit geval had kunnen volstaan met een waarschuwing. Van een bijzondere reden waarom [wederpartij] ten onrechte de titel van verloskundige heeft gevoerd is niet gebleken. Evenmin is sprake van een situatie waarin de verwijtbaarheid volledig ontbreekt. [wederpartij] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. [wederpartij] heeft niet betwist dat haar BIG-registratie begin 2014 is doorgehaald. Zij wist of behoorde te weten dat zij haar beroepstitel niet zonder BIG-registratie mocht gebruiken. Zij heeft daarop evenwel niet haar website of de registratie in het handelsregister aangepast. Nu zij de onjuiste vermeldingen pas heeft aangepast en laten wijzigen nadat zij door de inspecteur op het titelmisbruik was gewezen, heeft [wederpartij] geen verdergaande medewerking verleend aan de beëindiging van de overtreding of het ongedaan maken van de gevolgen daarvan, dan zij wettelijk gehouden was. Dat uit de website niet kon worden afgeleid dat zij deze werkzaamheden nog steeds verrichtte of daartoe afspraken met haar konden worden gemaakt met potentiele patiënten doet aan de verwijtbaarheid van het titelmisbruik niet af, nu het voor de vraag of sprake is van een verwijtbare overtreding slechts gaat om de vraag of zij zich verwijtbaar aan het publiek kenbaar heeft gemaakt als een door de overheid erkende deskundige op het gebied van de verloskunde. De reden waarom zij de titel niet mag voeren, is voor de beoordeling van de verwijtbaarheid van het titelmisbruik evenmin van belang.
Het betoog slaagt in zoverre.
12. Ten aanzien van de hoogte van de boete, overweegt de Afdeling het volgende.
In het differentiatiedocument dat bij het boeterapport is gevoegd, worden factoren genoemd die een rol kunnen spelen om de ernst van de overtreding te bepalen, zoals de duur en het bereik van de overtreding. De minister heeft reeds rekening gehouden met de omstandigheid dat het titelmisbruik is geconstateerd in de periode van 12 oktober 2015 tot 12 november 2015 en daarmee de duur van de overtreding als verlichtende omstandigheid aangemerkt. De minister heeft evenwel de uitlating van [wederpartij] in de televisie-uitzending van Pauw van 12 oktober 2015 gelet op het bereik daarvan als verzwarende omstandigheid aangemerkt. Gelet hierop hebben de duur, de omvang en het bereik van de overtreding de minister geleid tot het oordeel dat er geen verlichtende of verzwarende omstandigheden van toepassing waren. Dit heeft de minister, mede gelet op de zwaarte van de overtreden bepaling van de wet, aanleiding gegeven de boete te matigen tot 4/5 van het normbedrag van € 3.350,00. De Afdeling acht de oplegging van de boete van € 2.680,00 gelet op de omstandigheden van het geval echter onevenredig.
Dat [wederpartij] in een televisie-uitzending heeft gezegd verloskundige te zijn kan naar het oordeel van de Afdeling niet als verzwarende omstandigheid worden aangemerkt zoals de minister heeft gedaan. De context waarin die uitlating is gedaan dient in aanmerking te worden genomen. [wederpartij] is door de presentator aangekondigd als vrijwilligster in de vluchtelingenopvang en het gesprek ging over haar werkzaamheden in dat verband. Zij heeft gezegd dat zij verloskundige is en zich om die reden in de vluchtelingenopvang heeft gericht op zwangeren, kinderen en baby’s. Zij heeft zich daarmee niet expliciet als verloskundige geprofileerd. Uit haar website [website] bleek dat haar werkzaamheden zich richtten op de fotografie en niet op activiteiten als verloskundige. Dat het titelmisbruik op televisie en internet plaatsvond kan onder voormelde omstandigheden niet als verzwarend worden aangemerkt. Nu de minister de duur van de overtreding als een verlichtende omstandigheid heeft aangemerkt, had hij volgens de beleidsregel aanleiding moeten zien de boete te matigen tot 3/5 van het normbedrag, derhalve € 2010,00.
De Afdeling ziet voorts aanleiding tot een verdergaande matiging van het boetebedrag.
[wederpartij] heeft, naar zij stelt en aannemelijk is, gelet op medische omstandigheden haar beroepsuitoefening in 2007 gestaakt omdat zij geen patiënten meer kon behandelen. Uit haar website bleek dat haar werkzaamheden waren gericht op fotografie en daaruit kon niet worden afgeleid dat zij nog steeds werkzaamheden als verloskundige verrichtte of de indruk wekte dat potentiële klanten daartoe een afspraak met haar konden maken. Voorts is in het kader van de ernst van de overtreding niet zonder betekenis dat [wederpartij] niet op grond van en tuchtrechtelijke maatregel de titel niet meer mag voeren, maar dat zij uitsluitend vanwege medische redenen met de uitoefening van het beroep als verloskundige is gestopt. De ernst van de overtreding was naar het oordeel van de Afdeling derhalve beperkt. Daarbij komt dat aannemelijk is dat [wederpartij] zich tijdens de televisie-uitzending bij Pauw heeft versproken door te zeggen dat zij verloskundige "is" in plaats van "was" en dat de meldingen in het handelsregister en op haar website, die dateren van vóór de datum waarop haar inschrijving in het BIG-register is vervallen, slechts door haar nalatigheid niet waren aangepast. Van het bewust ten onrechte voeren van de titel van verloskundige was geen sprake. Gelet op de omstandigheden van dit geval was de bescherming van de patiënt tegen ondeskundig en onzorgvuldig handelen niet in het geding.
Gelet op het vorenstaande ziet de Afdeling aanleiding de opgelegde boete nog verder te matigen met 75%. Uitgaande van het bedrag van € 2010,00 leidt dit tot een afgerond bedrag van € 502,00. Deze boete acht de Afdeling in dit geval passend en geboden.
13. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank de hoogte van de boete heeft vastgesteld op nihil. De Afdeling zal in de zaak voorzien door de hoogte van de boete vast te stellen op € 502,00 en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.
14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 23 november 2017 in zaak nr. 17/1306, voor zover de rechtbank de hoogte van de boete heeft vastgesteld op nihil;
III. stelt de hoogte van de boete vast op € 502,00 (zegge: vijfhonderdentwee euro);
IV. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit;
V. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.M. van Soest-Ahlers, griffier.
w.g. Polak w.g. Van Soest-Ahlers
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 25 juli 2018
343.
BIJLAGE
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:40
1. Onder bestuurlijke boete wordt verstaan: de bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom.
Artikel 5:41
Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
Artikel 5:46
(…)
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
(…)
Wet BIG
Artikel 3
1. Er worden registers ingesteld, waarin degenen die aan de daarvoor bij en krachtens deze wet gestelde voorwaarden voldoen, op hun aanvrage worden ingeschreven, onderscheidenlijk als: (...) verloskundige (…)".
Artikel 4
1. Aan degenen die in een register ingeschreven staan, is het recht voorbehouden de in artikel 3, eerste lid, aan de hoedanigheid waarin zij ingeschreven worden, gegeven benaming als titel te voeren.
2. Het is degene wie het recht tot het voeren van een in deze wet geregelde titel niet toekomt op grond van het eerste lid, verboden deze titel, een daarop gelijkende benaming dan wel een op die titel betrekking hebbend onderscheidingsteken, aangegeven met toepassing van artikel 93 of Pro daarmee in hoofdzaak overeenstemmend, te voeren.
Artikel 30
1. Om in het desbetreffende register als verloskundige te kunnen worden ingeschreven, wordt vereist het bezit van een getuigschrift waaruit blijkt dat de betrokkene voldoet aan de daartoe bij algemene maatregel van bestuur gestelde opleidingseisen.
Artikel 31
Tot het gebied van deskundigheid van de psychotherapeut wordt gerekend het verrichten van bij algemene maatregel van bestuur te omschrijven handelingen op het gebied van de verloskunst alsmede het verrichten van bij de maatregel te omschrijven andere handelingen, een en ander met inachtneming van de beperkingen, bij de maatregel te stellen. Bij of krachtens de maatregel kunnen geneesmiddelen of medische hulpmiddelen worden aangewezen waarvan het voorschrijven, toedienen onderscheidenlijk toepassen tot het deskundigheidsgebied van de verloskundige behoort en kan apparatuur worden aangewezen waarvan het gebruik tot het deskundigheidsgebied van de verloskundige behoort.
Artikel 100
Onze Minister is bevoegd een bestuurlijke boete van ten hoogste € 6.700,- op te leggen ter zake van een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens: artikel 4, tweede lid (…).
Beleidsregels bestuurlijke boete Minister VWS
Artikel 1
Deze beleidsregels zijn van toepassing indien de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport een bestuurlijk beboetbaar feit op grond van (….) de Wet BIG constateert.
Artikel 5
1. In de wetspecifieke bijlagen zijn de beboetbare feiten opgenomen. In de bijlagen is vermeld in welke zwaartecategorie het beboetbare feit valt. Aan een beboetbare gedraging zijn één, twee of drie sterren toegekend (…).
2. In de bijlagen zijn in de tabel van stap 1 de normbedragen opgenomen. De normbedragen zijn in deze beleidsregel vastgesteld. Het vaststellen van de hoogte van het boetebedrag vindt plaats door het volgen van deze beleidsregels volgens het stappenplan, dat in bijlage 1 t/m 10 is opgenomen.
Bijlage
(…)
Stap 1. Vaststelling zwaarte categorie van het overtreden voorschrift
Stap 2. Ernst van de overtreding
(…)
Schema A
Stap 3. Bepalen voorlopig boetebedrag
Welk voorlopig boetebedrag is van toepassing op grond van stap 1 en 2? Voor het gebruik van onderstaand schema (B) geldt het volgende:
A Er is één verlichtende omstandigheid van toepassing
B Er zijn geen verlichtende en/of verzwarende omstandigheden van toepassing
C Er zijn één of meer verzwarende omstandigheden van toepassing
Schema B
Stap 4. Verwijtbaarheid
(…)
Schema C
Stap 5 Overige bijzondere omstandigheden
Het kan in sommige zaken voorkomen dat er bijzondere omstandigheden zijn die moeten worden meegewogen in de bepaling van het boetebedrag. In schema D zijn enkele bijzondere omstandigheden opgenomen. Deze lijst is niet uitputtend bedoeld.
Schema D
Stap 6. Bepalen voorlopig boetebedrag
Naar aanleiding van de omstandigheden al bedoeld in stap 4 en 5 kan in schema E het (voorlopige) boetebedrag worden bepaald. Het vastgestelde bedrag bij stap 3 vormt hiervoor het vertrekpunt. Voor de bepaling van het voorlopige boetebedrag geldt het volgende:
A. Er zijn drie verlichtende omstandigheden van toepassing
B. Er zijn twee verlichtende omstandigheden van toepassing
C. Er is één verlichtende omstandigheid van toepassing
D. Er is / zijn geen verlichtende omstandigheden van toepassing
Schema E
(…)