Uitspraak
201706817/1/A3.
Datum uitspraak: 26 september 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 juli 2017 in zaak nr. 15/5134 in het geding tussen:
[appellante]
en
raad van bestuur van de kansspelautoriteit (hierna: de ksa).
Procesverloop
Bij besluit van 22 december 2014 heeft de ksa aan [appellante] een boete opgelegd van € 180.000,00 voor het zonder vergunning aanbieden van online kansspelen.
Bij besluit van 4 juni 2015 heeft de ksa het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 13 juli 2017 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De ksa heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 augustus 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. F.C. Tolboom en mr. K.D. Mekenkamp, advocaten te Amsterdam, en de ksa, vertegenwoordigd door mr. I.M. Zuurendonk en mr. R.G.J. Wildemors, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De relevante bepalingen uit het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), de Algemene wet bestuursrecht, de Wet op de kansspelen (hierna: de Wok) en het Wetboek van Strafrecht (hierna: het WvSr) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De relevante passages uit het Boeterichtsnoer aanbieden kansspelen online zonder vergunning (hierna: het boeterichtsnoer) zijn daarin eveneens opgenomen. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak
Inleiding
2. Aangezien het de ksa ontbreekt aan middelen en menskracht om tegen alle aanbieders van online kansspelen zonder vergunning handhavend op te treden, past de ksa het zogenoemde prioriteringsbeleid toe. Dat beleid bevat prioriteringscriteria aan de hand waarvan de ksa beoordeelt of aanbieders van online kansspelen zich met hun aanbod prominent op de Nederlandse markt richten. Een van deze criteria houdt in dat de desbetreffende kansspelwebsite in of mede in de Nederlandse taal is te raadplegen. Aanbieders die aan één, of meer dan één, prioriteringscriterium voldoen, zullen volgens dat beleid als eerste aan handhavingsacties worden onderworpen. Eerder heeft de Afdeling overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 22 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:484) dat zij dit beleid niet onredelijk acht, omdat in het bijzonder op Nederland gerichte illegale aanbieders veel schade aan Nederlandse consumenten kunnen berokkenen. Bij brief van 2 september 2013 heeft de ksa [appellante] medegedeeld dat [website 1] op 28 augustus 2013 is onderzocht en dat daarbij is gebleken dat [appellante] aan één of meer dan één prioriteringscriterium voldoet voor handhaving door boeteoplegging wegens overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok. Handhaving kan worden voorkomen, indien uiterlijk op 2 november 2013 niet meer aan de prioriteringscriteria wordt voldaan, aldus de ksa in die brief. Bij brief van 12 september 2013 heeft [appellante] de ksa te kennen gegeven dat de vermelding in de Nederlandse taal half oktober van [website 1] zal worden verwijderd. Bij brief van 26 september 2013 heeft de ksa [appellante] herinnerd aan de inhoud van haar brief van 2 september 2013 en te kennen gegeven dat [website 1] na 2 november 2013 opnieuw zal worden onderzocht en dat bestuursrechtelijke maatregelen zullen worden getroffen, indien [appellante] dan nog steeds aan één of meer dan één prioriteringscriterium voldoet. Bij brief van 14 november 2013 heeft de ksa [appellante] te kennen gegeven dat [website 1] op 5 november 2013 opnieuw is onderzocht en dat de ksa kennis heeft genomen van de inspanningen waardoor de Nederlandse taal gedeeltelijk van die website is verwijderd. Gelet daarop heeft de ksa [appellante] tot 28 november 2013 de gelegenheid gegeven om alsnog alle noodzakelijke aanpassingen door te voeren en [appellante] verzocht om vóór die datum de ksa te informeren dat zij niet meer aan de prioriteringscriteria voldoet. Omdat [website 1] op 28 november 2013 nog steeds gedeeltelijk in de Nederlandse taal raadpleegbaar was, heeft de ksa op 19 augustus 2014 een boeterapport opgesteld en bij besluit van 22 december 2014 aan [appellante] een boete van € 180.000,00 opgelegd. [appellante] kan zich daarmee niet verenigen.
Het besluit van 4 juni 2015
3. Bij besluit van 4 juni 2015 heeft de ksa, door naar het advies van de adviescommissie bezwaarschriften van de ksa van 26 mei 2015 te verwijzen en de daarin vermelde motivering te onderschrijven en over te nemen, het besluit van 22 december 2014 met verbetering van de motivering gehandhaafd. De ksa heeft aan [appellante] een boete van € 180.000,00 opgelegd voor het aanbieden van casinoachtige kansspelen via [website 1], terwijl [appellante] daarvoor niet over een vergunning heeft beschikt en daarover ook niet kon beschikken, omdat het aanbieden van online kansspelen in Nederland (nog) niet is toegestaan. De ksa heeft deze boete opgelegd wegens overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok en heeft zich daarbij gebaseerd op het boeterapport. Volgens de ksa blijkt uit het boeterapport dat [appellante] in de periode van 28 augustus 2013 tot 28 november 2013 gelegenheid heeft gegeven om vanuit Nederland, via de mede op de Nederlandse markt gerichte [website 1], rechtstreeks aan casinoachtige kansspelen deel te nemen. De ksa heeft de boete vastgesteld volgens het Boeterichtsnoer. De ksa acht de opgelegde boete evenredig, omdat [appellante] blijkens het boeterapport in de periode van 28 augustus 2013 tot 28 november 2013 ruim 330 spellen op [website 1] heeft aangeboden, iedere klant per dag maximaal £ 100.000,00 of, bij [website 2], £ 200.000,00 kan winnen, klanten € 10,00 tot € 500,00 met iDeal, oplopend tot € 10.000,00 met andere betaalmethoden, kunnen storten en een klantenbindingsprogramma wordt toegepast met VIP-punten, speciale aanbiedingen en bonussen die tot 100% kunnen oplopen.
De aangevallen uitspraak
4. De rechtbank heeft vooropgesteld dat het aanbieden van online kansspelen verboden is in Nederland en overwogen dat dit verbod en het daarop gebaseerde beleid geen ongerechtvaardigde inbreuk vormen op het Europees recht. Omdat [appellante] het via de mede op Nederland gerichte [website 1] mogelijk heeft gemaakt om vanuit Nederland aan online kansspelen deel te nemen, is de ksa bevoegd een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de bij de toepassing van het prioriteringsbeleid aan [appellante] gegunde termijn om niet meer aan de prioriteringscriteria te voldoen, alsmede de aan haar opgelegde boete niet in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en dat die boete evenredig is.
Het hoger beroep
Het Europees recht
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte onder verwijzing naar voormelde uitspraak van de Afdeling van 22 februari 2017 heeft geoordeeld dat het in deze zaak gehandhaafde verbod en het daarop gebaseerde beleid geen ongerechtvaardigde inbreuk vormen op het Europees recht. [appellante] voert aan dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat online aanbod niet is toegestaan in Nederland. [appellante] wijst daarbij op de door de ksa verleende vergunningen voor het organiseren van een staatsloterij, instantloterijen, sportprijsvragen, de totalisator en lotto's. [appellante] stelt dat het de houders van die vergunningen is toegestaan om via het internet kansspelen aan te bieden, dat het ruime online aanbod van de houders van die vergunningen niet uitsluitend als "e-commerce" kan worden aangemerkt en dat dit aanbod "short-odds" kansspelen bevat. [appellante] licht deze stellingen toe aan de hand van het online aanbod van sportweddenschappen en stelt dat het ten aanzien van haar gehandhaafde verbod discriminatoir is, mede omdat de boete eveneens is gebaseerd op het aanbod van sportweddenschappen op [website 1]. Voorts stelt [appellante] dat dat verbod onevenredig is, omdat de samenhang en consistentie van het kansspelbeleid als geheel, de zogenoemde horizontale consistentie, ontbreekt. Hetgeen zij daarover in beroep heeft aangevoerd, heeft de rechtbank ten onrechte buiten beschouwing gelaten, aldus [appellante]. Voorts voert zij aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de ksa onvoldoende gegevens heeft verstrekt om de evenredigheid van het verbod te kunnen beoordelen en dat de rechtbank de evenredigheid van het verbod niet op juiste wijze heeft beoordeeld. [appellante] wijst daarbij op het wetsvoorstel kansspelen op afstand (TK 2013/14, 33 996, nr. 2) en het daarover door de Afdeling Advisering van de Raad van State uitgebrachte advies (TK 2013/14, 33 996, nr. 4). Verder wijst zij op het wetsvoorstel modernisering van het speelcasinoregime (TK 2016/16. 34 471, nr. 2). Voorts wijst zij erop dat de markt voor goededoelenloterijen is geliberaliseerd, dat het monopolie voor offline sportweddenschappen wordt voortgezet, dat een transparante procedure is geïntroduceerd voor verlening van de totalisator en dat het aantal vergunningen voor speelautomaten niet is gelimiteerd. Ter zitting van de Afdeling heeft [appellante] nog gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 2 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1466, en zich op het standpunt gesteld dat het Nederlandse kansspelbeleid niet horizontaal consistent is, omdat de Afdeling in die uitspraak het betoog van Betfair en anderen over horizontale inconsistentie heeft laten slagen.
5.1. De in deze zaak beboete diensten zijn aangeboden vanuit Malta. Gelet daarop is artikel 56 van Pro het VWEU van toepassing en vormt artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok in deze zaak een beperking van het vrij verkeer van diensten. Een dergelijke beperking kan zijn gerechtvaardigd vanwege doelstellingen van dwingende redenen van algemeen belang.
5.2. De ksa hanteert als beleid dat voor het online aanbieden van casinoachtige kansspelen geen vergunning wordt verleend, omdat de beperkte toezichtsmogelijkheden tot gevolg hebben dat het belang van het tegengaan van gokverslavingen en het bestrijden van criminaliteit onvoldoende kan worden beschermd. Nu het op dit moment niet mogelijk is om een vergunning te krijgen voor het op deze wijze aanbieden van dit soort kansspelen, geldt het verbod als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok. Ten tijde van de overtreding werden op [website 1] onder meer casinoachtige kansspelen aangeboden. In haar voormelde uitspraak van 22 februari 2017 heeft de Afdeling onder verwijzing naar onder meer het arrest van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) van 11 juni 2015, Berlington Hungary, ECLI:EU:C:2015:386, punt 58, vastgesteld dat met dit verbod het tegengaan van gokverslaving bij de consument en het bestrijden van criminaliteit worden nagestreefd, hetgeen doelstellingen van dwingende redenen van algemeen belang zijn, op grond waarvan beperkingen van het vrije verkeer van diensten gerechtvaardigd kunnen zijn.
5.3. [appellante] kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat de boete mede aan haar is opgelegd wegens het aanbod van sportweddenschappen op [website 1]. De Afdeling overweegt daartoe dat het volgende. Uit het vermelde onder randnummer 13 van het boeterapport blijkt dat [website 1] online sportweddenschappen en casinospellen aanbiedt. Uit het vermelde onder randnummers 14 en 15 van het boeterapport blijkt dat onder de keuzeknop "alle spellen" op die website 334 casinospellen in verschillende categorieën worden aangeboden. In paragraaf 6.3 "De aangeboden spellen" en in hoofdstuk 6 "Feitelijk kader" van het besluit van 22 december 2014 wordt uitsluitend gewezen op het aanbod van deze 334 casinospellen. Onder randnummer 62 van het advies van de adviescommissie bezwaarschriften van de ksa is vermeld dat het onderzoek in deze zaak zich heeft geconcentreerd op het aanbod van casinospellen van [appellante], terwijl uit het besluit van 4 juni 2015 blijkt dat de ksa voor de hoogte van de opgelegde boete van belang heeft geacht dat op [website 1] ten tijde van belang meer dan 330 spellen werden aangeboden. Gelet hierop doet de omstandigheid dat uit het besluit van 22 december 2014 blijkt dat [appellante] ten tijde van belang via [website 1] ook sportweddenschappen heeft aangeboden er niet aan af dat de overtreding en de boete uitsluitend op het aanbod van casinospellen zijn gebaseerd.
De overweging van de rechtbank dat geen enkel online aanbod is toegestaan, moet naar het oordeel van de Afdeling worden bezien in samenhang met haar overweging dat het aanbieden van online kansspelen in Nederland is verboden en dat de Wok thans geen mogelijkheden biedt om dergelijk aanbod te vergunnen. Anders dan [appellante] stelt, ziet de overweging waar zij zich op beroept derhalve niet op vergunde kansspelen, zoals sportweddenschappen, waaraan ook via het internet kan worden deelgenomen. In voormelde uitspraak van 22 februari 2017 heeft de Afdeling overwogen dat zij het onderscheid tussen het vergunnen van het online aanbieden van sportweddenschappen enerzijds en het verbieden van het online aanbieden van casinoachtige kansspelen anderzijds niet onredelijk acht. De Afdeling heeft in dat kader overwogen dat sportweddenschappen volgens de ksa door een langere duur tussen inzetten, die aan de desbetreffende sportwedstrijden voorafgaan, en uitslagen minder risico met zich brengen tot verslaving van de consument dan casinoachtige kansspelen. Daarbij heeft de Afdeling voorts, onder verwijzing naar het arrest van het HvJ van 15 september 2011, Dickinger en Ömer, ECLI:EU:C:2011:582, punt 45, overwogen dat de nationale autoriteiten van een lidstaat een beoordelingsmarge toekomt bij het inrichten van het kansspelbestel om volgens hun eigen waardenschaal te bepalen wat noodzakelijk is ter bescherming van de consument en de maatschappelijke orde. Hetgeen [appellante] over het door de ksa vergunde online aanbod heeft aangevoerd, leidt in de onderhavige zaak niet tot een ander oordeel. Gelet daarop kan [appellante] niet worden gevolgd in haar standpunt dat de handhaving van het verbod in haar geval discriminatoir is.
5.4. In hetgeen [appellante] over het ontbreken van horizontale consistentie heeft aangevoerd, is geen grond gelegen voor het oordeel dat het verbod om gelegenheid te geven om vanuit Nederland aan online casinoachtige kansspelen deel te kunnen nemen, onevenredig is. De Afdeling overweegt daartoe als volgt.
De stelling van [appellante] dat de rechtbank is voorbijgegaan aan hetgeen zij in beroep over de samenhang en consistentie van het kansspelbeleid als geheel heeft aangevoerd, mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft het in beroep aangevoerde immers uitsluitend gepasseerd, voor zover [appellante] daarmee heeft betoogd dat de procedure voor verlening van kansspelvergunningen in strijd is met de transparantieverplichting en derhalve met het Europees recht. De rechtbank heeft in dat kader terecht overwogen dat een vergunningenregime voor het aanbieden van online kansspelen als hier aan de orde ontbreekt.
De verwijzing door [appellante] naar het wetsvoorstel kansspelen op afstand, het daarover door de Afdeling Advisering van de Raad van State uitgebrachte advies en het wetsvoorstel modernisering van het speelcasinoregime, kan niet tot de conclusie leiden dat het kansspelbeleid ten tijde van het nemen van het besluit van 4 juni 2015 horizontaal inconsistent was. Deze wetsvoorstellen waren op die datum immers niet door de Eerste en Tweede Kamer der Staten Generaal aangenomen, zodat de met die wetsvoorstellen beoogde wijzigingen van het kansspelbeleid ten tijde van belang geen staand beleid waren.
Met hetgeen [appellante] over de vergunningverlening voor goededoelenloterijen, offline sportweddenschappen, totalisator en speelautomaten heeft aangevoerd, heeft zij niet toegelicht waarom het in deze zaak aan de orde zijnde verbod, gezien de daaraan ten grondslag liggende dwingende redenen van algemeen belang, inconsistent en daarmee onevenredig is in relatie tot het voor deze andere kansspelen geldende beleid. De enkele omstandigheid dat diverse soorten kansspelen naar aard en beleid van elkaar verschillen, is immers niet bepalend voor de vraag of sprake is van horizontale inconsistentie. Dit volgt uit het arrest van het HvJ van 8 september 2010, Stoß, ECLI:EU:C:2010:504, punt 95 en 96.
Het beroep op de uitspraak van de Afdeling van 2 mei 2018 kan [appellante] niet baten, omdat die uitspraak in zoverre alleen ziet op het onderscheid tussen het éénvergunningstelsel voor lotto's enerzijds en het stelsel waarbij meer vergunningen kunnen worden verleend voor goede doelen loterijen anderzijds en [appellante] niet heeft toegelicht waarom dat onderscheid relevant is in relatie tot het verbod om online casinoachtige kansspelen aan te bieden.
Het betoog faalt.
De overtreding
6. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de ksa in dit geval bevoegd is om handhavend op te treden en een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok. [appellante] voert daartoe aan dat de rechtbank deze aangevallen overweging ten onrechte heeft gebaseerd op haar oordeel dat sprake is van een beboetbare overtreding, indien aan de prioriteringscriteria wordt voldaan. Voorts voert [appellante] aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de ksa niet heeft bewezen dat in de periode van 28 augustus 2013 tot 28 november 2013 de mogelijkheid heeft bestaan om vanuit Nederland deel te nemen aan kansspelen op [website 1]. [appellante] beroept zich op artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en stelt dat de bewijslast ter zake volledig bij de ksa ligt en dat de ksa daaraan had kunnen voldoen door bijvoorbeeld een spelersaccount op die website aan te maken en een geldbedrag daarop te storten. [appellante] wijst erop dat de ksa eerder een bij besluit van 25 juni 2015 opgelegde boete voor een vergelijkbare overtreding, openbaar gemaakt onder kenmerk 9308 / 00.054.419, heeft herroepen. [appellante] stelt dat in die zaak niet aannemelijk was gemaakt dat spelers uit Nederland zich daadwerkelijk hadden kunnen aanmelden of gelden hadden kunnen overboeken naar spelersrekeningen op de desbetreffende websites. In latere boetebesluiten heeft de ksa deze lacune in de bewijsvoering hersteld door tijdens het onderzoek over te gaan tot het aanmaken van een spelersrekening en het daarop storten van een geldbedrag, aldus [appellante]. Dat [website 1] vanuit Nederland bereikbaar is geweest, sluit de mogelijkheid niet uit dat ten tijde van belang vanuit Nederland niet aan het kansspelaanbod op die website kon worden deelgenomen. [appellante] verwijst naar het bestaan van software die een aanbieder van online kansspelen in staat stelt om deelname vanuit een bepaald land onmogelijk te maken.
6.1. Het standpunt van [appellante] dat de rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van een beboetbare overtreding, indien aan de prioriteringscriteria wordt voldaan, mist feitelijke grondslag.
6.2. Zoals de Afdeling eerder in haar voormelde uitspraak van 22 februari 2017 heeft overwogen, doet zich een overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok voor, indien potentiële consumenten in Nederland de gelegenheid wordt gegeven om door middel van een mede op Nederland gerichte website deel te nemen aan een online kansspel. De ksa heeft toegelicht dat zij de in een andere zaak bij besluit van 25 juni 2015 opgelegde boete heeft herroepen, omdat de stukken waaruit moest blijken dat in die zaak sprake was van op de Nederlandse markt gerichte activiteiten niet in het desbetreffende dossier zaten. De ksa heeft voorts toegelicht dat zij in andere onderzoeken uitsluitend spelersrekeningen op websites heeft geopend en geld daarop heeft overgemaakt om te kunnen achterhalen wie de aanbieder van de desbetreffende website, dan wel wie de betaaldienstverlener is. De Afdeling ziet geen aanleiding voor twijfel aan de juistheid van deze toelichting. Gelet daarop kan [appellante] niet worden gevolgd in haar standpunt dat haar zaak op één lijn kan worden gesteld met de zaak waarop het besluit van 25 juni 2015 ziet. [appellante] kan evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat uit een door de ksa ontwikkelde vaste gedragslijn moet worden afgeleid dat in haar zaak sprake is van een lacune in de bewijsvoering. Dat de ksa, zoals [appellante] ter zitting heeft gesteld, de uitkomsten van voormelde onderzoeken naar de aanbieder van een website of de betaaldienstverlener in andere zaken tevens heeft gebruikt om te bewijzen dat een overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok heeft plaatsgevonden, maakt niet dat ten aanzien van [appellante] sprake is van een bewijslacune.
6.3. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat de ksa zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in dit geval een overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok heeft plaatsgevonden. De Afdeling overweegt daartoe dat [appellante] niet heeft bestreden dat [website 1] ten tijde van belang geheel, dan wel gedeeltelijk in de Nederlandse taal kon worden geraadpleegd, dat de Nederlandse vlag op de website werd getoond, dat onder meer in de Nederlandse taal met de klantenservice kon worden gecommuniceerd en dat iDeal op die website werd aangeboden als betaalwijze, terwijl de betaalwijze iDeal alleen gebruikt kan worden door een betaler die over een Nederlandse bankrekening beschikt. Uit artikel 7.3 van de algemene voorwaarden op [website 1], zoals dat luidde ten tijde van belang, blijkt voorts dat de spellen "[spel A]" en "[spel B]" uitsluitend worden aangeboden aan spelers die wonen in een van de in die bepaling vermelde landen, waaronder Nederland. Onbestreden is voorts dat de website op 28 augustus 2013 vermeldde: "Onze spelers komen uit heel Nederland. Dus kom je uit Amsterdam, Groningen, Doetinchem, Maastricht, Breda of Den Haag, we houden het simpel en duidelijk." Gelet daarop kan [appellante] niet worden gevolgd in haar standpunt dat de ksa niet heeft bewezen dat in dit geval artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok is overtreden. De stelling van [appellante] dat in weerwil van dit bewijs geen sprake is van een overtreding, omdat er software bestaat die een aanbieder van online kansspelen in staat stelt om deelname vanuit een bepaald land onmogelijk te maken, doet daaraan niet af, omdat die stelling louter suggestief is en [appellante] op eenvoudige wijze een screenshot over had kunnen leggen waaruit blijkt dat dergelijke software ten tijde van belang daadwerkelijk was geïnstalleerd. Niet in geschil is dat een dergelijk screenshot niet door de ksa kan worden gemaakt. Er is geen sprake van strijdigheid met artikel 6 van Pro het EVRM.
Het betoog faalt.
De toepassing van het prioriteringsbeleid
7. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de wijze waarop de ksa haar een termijn heeft gegund om niet meer aan de prioriteringscriteria te voldoen, niet strijdig is met het gelijkheidsbeginsel. [appellante] voert aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de ksa zowel in 2012 alsook in 2013 een termijn van twee maanden heeft gehanteerd. Voorts wijst zij op een geval waarin de ksa die termijn in 2013 tot twee keer heeft verlengd en waarin alleen aan de eerste verlenging een door de desbetreffende online kansspelaanbieder ingediend verzoek om verlenging van die termijn ten grondslag lag. Gelet daarop stelt [appellante] dat de ksa haar na het op 28 november 2013 verrichte onderzoek proactief had moeten informeren over de bevindingen en haar opnieuw in de gelegenheid had moeten stellen om [website 1] aan te passen. Door dit na te laten heeft de ksa gehandeld in strijd met het willekeurverbod en het gelijkheidsbeginsel, aldus [appellante].
7.1. De Afdeling is van oordeel dat geen sprake is van een gelijk geval. Bij brief van 2 september 2013 heeft de ksa [appellante] een termijn van twee maanden gegeven om niet meer aan de prioriteringscriteria te voldoen. Dat de ksa een dergelijke termijn ook al in 2012 hanteerde, maakt niet dat de ksa in haar brief van 2 september 2013 een langere termijn had moeten hanteren. Voorts heeft de ksa zich in het besluit van 22 december 2014 op het standpunt gesteld dat [appellante], gelet op de omstandigheid dat zij bij brief van 12 september 2013 heeft toegezegd dat de Nederlandse taal half oktober van [website 1] zal worden verwijderd, ruim voldoende gelegenheid heeft gehad om [website 1] aan te passen. De Afdeling acht het niet onredelijk dat de ksa bij de verlenging van de in het kader van de toepassing van het prioriteringsbeleid aan [appellante] gegunde termijn rekening heeft gehouden met die toezegging van [appellante]. Reeds omdat [appellante] niet heeft gesteld dat in het geval waar zij zich op beroept een vergelijkbare toezegging is gedaan, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat haar zaak met die door haar aangehaalde zaak op één lijn kan worden gesteld. In hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, is derhalve geen grond gelegen voor het oordeel dat de ksa de aan [appellante] gegunde termijn niet één, maar twee keer ongevraagd had moeten verlengen.
Het betoog faalt.
De evenredigheid van de boete
8. [appellante] betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de opgelegde boete evenredig is. [appellante] voert daartoe aan dat de punitieve sanctie niet alleen het opleggen van een boete inhoudt, maar ook uitsluiting voor toekomstige vergunningverlening voor online kansspelen in Nederland, plaatsing op een lijst waarin gegevens zijn opgenomen van aanbieders aan wie de ksa een bestuurlijke sanctie heeft opgelegd, als bedoeld in het Convenant ter bestrijding van illegale kansspelen via internet, negatieve publiciteit en uitsluiting van het doen van zaken met andere partijen. Gezien deze bijkomende punitieve sancties en hun nadelige gevolgen is de boete onevenredig hoog en in strijd met het ne bis in idem beginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het fair play beginsel. [appellante] voert verder aan dat er minder ingrijpende middelen zijn, zoals een last onder dwangsom, die in dit geval tot naleving van de Wok hadden kunnen leiden. Voorts voert [appellante] aan dat de rechtbank is voorbijgegaan aan haar in beroep aangevoerde beroepsgrond dat de ksa de in het Boeterichtsnoer vermelde factoren voor verhoging van de basisboete in deze zaak op willekeurige en onzorgvuldige wijze heeft meegewogen in vergelijking met boetes die aan andere online aanbieders van kansspelen zijn opgelegd. [appellante] verwijst daarbij naar de bij besluit van 4 november 2013 opgelegde boete van € 150.000,00, openbaar gemaakt onder kenmerk 7845 / 00.0210663, de bij besluit van 24 september 2014 opgelegde boetes van € 130.000,00, openbaar gemaakt onder kenmerk 8446 / 00.038.290, en de bij besluit van 25 juni 2015 opgelegde boete van € 180.000,00, openbaar gemaakt onder kenmerk 9308 / 00.054.419. In het besluit van 24 september 2014 heeft de ksa bij het bepalen van de hoogte van de boetes, anders dan in de onderhavige zaak, geen belang gehecht aan het aantal aangeboden spellen. In de besluiten van 4 november 2013 en 24 september 2014 heeft de ksa voorts, anders dan in de onderhavige zaak, de duur van de overtreding juist wél betrokken bij het bepalen van de hoogte van de boetes. De ksa heeft de hoogte van de bij besluit van 25 juni 2015 opgelegde boete voorts gebaseerd op het aantal websites, te weten veertien, waarop spellen werden aangeboden, terwijl in de onderhavige zaak slechts sprake is van één website. Ten slotte stelt [appellante] zich op het standpunt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de ksa de hoogte van de boete ondeugdelijk heeft gemotiveerd. [appellante] voert daarbij aan dat de ksa niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom de aanwezigheid van prijzen, bonussen en een klantenbindingsprogramma een verhoging van de basisboete naar € 180.000,00 rechtvaardigt.
8.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de ksa. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De ksa kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de ksa bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete hieraan voldoet en dus leidt tot een evenredige sanctie.
8.2. [appellante] kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat aan haar bijkomende punitieve sancties zijn opgelegd, reeds omdat de in dit kader aangevoerde omstandigheden en nadelige gevolgen die [appellante] als extra straf ervaart, voor zover deze zich al zullen voordoen en als bestuurlijke sancties kunnen worden aangemerkt, niet kunnen worden aangemerkt als sancties waarmee is beoogd leed toe te voegen. Ook overigens is in dit standpunt van [appellante] geen grond gelegen voor het oordeel dat de opgelegde boete onevenredig hoog is, dan wel in strijd is met de beginselen waarop [appellante] zich beroept.
[appellante] kan evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat een minder ingrijpend middel in haar geval tot naleving had kunnen leiden, reeds omdat de brieven van de ksa van 2 september 2013, 26 september 2013 en 14 november 2013 niet tot het daarmee door de ksa beoogde resultaat hebben geleid.
Het standpunt van [appellante] dat de rechtbank aan haar beroep op het gelijkheidsbeginsel is voorbijgegaan, mist feitelijke grondslag, omdat de rechtbank heeft overwogen dat de boete niet onevenredig hoog is in vergelijking met andere boetes die zijn opgelegd aan aanbieders van online kansspelen. De verwijzing van [appellante] naar het besluit van 4 november 2013 kan haar niet baten, reeds omdat de ksa bij dat besluit noch bij het besluit op bezwaar van 25 februari 2014, openbaar gemaakt onder kenmerk 7845 / 00.022.854, toepassing heeft gegeven aan het Boeterichtsnoer. De ksa heeft het boeterichtsnoer immers eerst op 1 juli 2014 vastgesteld. De stelling van [appellante] dat de ksa bij het bepalen van de hoogte van de bij het door haar aangehaalde besluit van 24 september 2014 opgelegde boetes geen belang heeft gehecht aan het aantal aangeboden spellen en juist wél belang heeft gehecht aan de duur van de overtreding mist feitelijke grondslag, gezien het vermelde onder randnummer 250 van dat besluit. Dat de ksa blijkens het eveneens door [appellante] aangehaalde besluit van 25 juni 2015 bij de hoogte van de boete heeft betrokken dat het verboden aanbod via veertien websites werd aangeboden, leidt niet tot het oordeel dat de bij het onderhavige besluit aan [appellante] opgelegde boete in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, dan wel onevenredig hoog is, omdat volgens hoofdstuk 5 van het Boeterichtsnoer voor de verhoging van de basisboete niet alleen het aantal websites bepalend is.
De hoogte van de boete die de ksa in dit geval maximaal had kunnen opleggen, is gebaseerd op artikel 35a, tweede lid, van de Wok, gelezen in samenhang met artikel 23, vierde lid, van het WvSr. Het Boeterichtsnoer, voor zover daarin wordt uitgegaan van een basisboete van € 100.000,00 die onder omstandigheden kan worden verhoogd, acht de Afdeling niet onredelijk. De ksa heeft de verhoging van de basisboete in dit geval gemotiveerd door te wijzen op de hiervoor onder 3 weergegeven omstandigheden van het geval. Gelet daarop is de Afdeling van oordeel dat de ksa de hoogte van de boete deugdelijk heeft gemotiveerd. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de aan [appellante] opgelegde boete passend en geboden is.
Het betoog faalt.
Conclusie
9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.J.C. Robben, griffier.
w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Robben
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 26 september 2018
610. BIJLAGE
Het VWEU
Artikel 56
In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Het EVRM
Artikel 6
[…]
2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.
De Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:1
1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
[…]
Artikel 5:2
1. In deze wet wordt verstaan onder:
[…]
c. bestraffende sanctie: een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen.
[…]
Artikel 5:46
1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
[…]
De Wok
Artikel 1
1. Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:
a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;
[…]
Artikel 35a
1. De [ksa] kan een bestuurlijke boete opleggen wegens overtreding van de voorschriften vastgesteld bij of krachtens de artikelen 1, eerste lid, onder a […].
2. De bestuurlijke boete die voor een overtreding als bedoeld in het eerste lid kan worden opgelegd bedraagt ten hoogste het bedrag van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het [WvSr] of, indien dat meer is, 10% van de omzet in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.
[…]
Het WvSr
Artikel 23
[…]
4. Er zijn zes categorieën:
[…]
de zesde categorie, € 670 000 [Red: Per 1 januari 2012: € 780 000.]
[…]
Het Boeterichtsnoer
4. Overwegingen ten aanzien van het vaststellen van de basisboete
De boete moet worden gesteld op een zodanige hoogte dat deze voldoende afschrikwekkend is voor zowel de overtreder (speciale preventie) als andere potentiële overtreders (generale preventie). Zoals hierboven aangegeven, wordt daartoe voor de boetetoemeting een bepaalde basisboete gehanteerd.
De basisboete is gerelateerd aan overwegingen omtrent de ernst van de overtreding en de inbreuk die de overtreding maakt op de door de overtreden bepaling beschermde belangen. Deze belangen zijn:
1. Het belang van consumentenbescherming: De positie van
deelnemers aan ongereguleerde kansspelen is niet geregeld. Er
is geen enkele garantie voor de deelnemer dat het spel op
eerlijke manier gespeeld wordt, het betalingsverkeer veilig
verloopt, zijn persoonsgegevens veilig zijn en eventueel
gewonnen prijzen ook daadwerkelijk worden uitgekeerd.
2. Het belang van voorkomen van kansspelverslaving of onmatige
deelneming: Kansspelverslaving of onmatige deelneming aan
kansspelen kan leiden tot (grote) financiële problemen bij de
speler en van groot effect zijn op diens omgeving.
3. Het belang van voorkoming van fraude en criminaliteit: De
kansspelmarkt is geen gewone economische markt. Omdat
financieel gewin kan optreden zonder dat daar tegenover een
evenredige inspanning staat, is deze markt extra gevoelig voor
onder meer fraude en bedrog.
[…]
Bij de bepaling van de basisboete is voorts acht geslagen op boetes die zijn toegepast in zaken betreffende de wet Handhaving Consumentenbescherming en de wet Oneerlijke Handelspraktijken, aangezien consumentenbescherming een belangrijke rol speelt in het kansspelbeleid.
5. Vaststelling van de basisboete
Alles afwegende stelt de [ksa] de basisboete op tenminste € 100.000,-, welk bedrag kan oplopen tot de bij wet vastgestelde maximale boete.
basisboete wordt hoger als er sprake is van een of meer van de volgende omstandigheden:
- meer websites;
- meer spellen;
- een hogere maximale prijs;
- een hogere eerste storting;
- een hogere welkomstbonus;
- een hogere deposit,
aangezien hierdoor de beschikbaarheid voor spelers wordt vergroot, spelers worden aangetrokken tot een bepaalde website en/of spelers worden verleid tot onverstandig of onmatig speelgedrag. Ook andere omstandigheden die hiertoe kunnen leiden, kunnen een hogere basisboete in een concrete zaak tot gevolg hebben.
Gelet op de grote variatie in aanbod van kansspelen online, websites en spellen, acht de [ksa] het niet wenselijk om vaste basisboetes voor verschillende categorieën te bepalen, maar per geval de hoogte van de basisboete vast te stellen op basis van bovengenoemde criteria, waarbij een basisboete van € 100.000,- als minimum geldt.
6. Boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden
Een boete kan hoger of lager uitvallen door - voor de Kansspelautoriteit controleerbare - boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden.1
Boeteverhogende omstandigheden
Als boeteverhogende omstandigheden worden aangemerkt:
[…]
• duur van de overtreding > + 10% voor elke maand (afgerond op hele maanden);
[…]