Uitspraak
201606366/1/A1.
Datum uitspraak: 10 januari 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. het college van burgemeester en wethouders van Onderbanken,
2. Vereniging Stop Awacs Overlast (hierna: de vereniging), gevestigd te Brunssum,
3. de minister van Defensie,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 9 augustus 2016 in zaak nr. 15/3449 in het geding tussen:
de minister
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 7 juli 2015 heeft het college, naar aanleiding van een verzoek van de vereniging van 30 november 2011, aan de minister een last onder dwangsom opgelegd, gericht op het ongedaan maken van de gevolgen van onrechtmatige kapwerkzaamheden in een strook van 6 ha bos in het gebied ‘In de Roet’ te Onderbanken.
Bij uitspraak van 9 augustus 2016 heeft de rechtbank het daartegen door de minister ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 7 juli 2015 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben het college en de vereniging hoger beroep ingesteld. De minister heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
De minister, het college en de vereniging hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Het college heeft een zienswijze over het incidenteel hoger beroep van de minister naar voren gebracht.
De minister heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 september 2017, waar het college, vertegenwoordigd door mr. A.Q.C. Tak, en door L.R. Evers, de vereniging, vertegenwoordigd door N.M.J. Trommelen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.J.M. Besselink, advocaat te Den Haag, en door mr. A.J. van Heusden en B.R. Versaevel, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. In 2006 heeft de minister in het gebied ‘In de Roet’, dat deel uitmaakt van de Schinveldse bossen, in een strook van 6 ha bos kapwerkzaamheden laten verrichten voor de aanleg en instandhouding van een obstakelvrije vliegfunnel ten westen van de start- en landingsbaan van de NAVO-vliegbasis Geilenkirchen, gelegen juist over de grens met Duitsland. Voor die kapwerkzaamheden was door de toenmalige minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer bij besluit van 3 augustus 2005 een vrijstelling van het ter plaatse geldende bestemmingsplan verleend met toepassing van de zogenoemde NIMBY-procedure. Deze vrijstelling is door de Afdeling bij uitspraak van 7 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM0231, herroepen. Gelet op de terugwerkende kracht van die herroeping, hebben de kapwerkzaamheden in 2006 in strijd met het bestemmingsplan plaatsgevonden.
2. Bij brief van 30 november 2011 heeft de vereniging het college verzocht om handhavend op te treden vanwege de bomenkap in 2006 en de minister te gelasten tot het herplanten van bomen. Bij het besluit van 7 juli 2015 heeft het college naar aanleiding van dit verzoek de minister een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat de minister, in overeenstemming met een inrichtingsadvies van Faunaconsult van 27 juni 2013, vijf maatregelen moet treffen. De te treffen maatregelen zijn blijkens het besluit van 7 juli 2015 erop gericht om binnen een tijdsbestek van 10 tot 15 jaar een situatie te laten ontstaan die qua natuurwaarden zo veel mogelijk de situatie benadert, zoals die bestond voorafgaand aan de bomenkap in 2006. Een van de maatregelen betreft het planten van 20 zomereiken.
3. Bij de uitspraak van 9 augustus 2016 heeft de rechtbank het beroep van de minister tegen het besluit van 7 juli 2015 gegrond verklaard en dat besluit vernietigd, omdat de opgelegde last volgens de rechtbank vanwege de daarin opgenomen verplichting tot het planten van de 20 zomereiken onevenredig moet worden geacht.
4. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Ontvankelijkheid beroep minister
5. Voor zover het college zich ter zitting bij de Afdeling op het standpunt heeft gesteld dat de rechtbank het beroep van de minister niet-ontvankelijk had moeten verklaren, omdat de minister in beroep nieuwe gronden en argumenten heeft aangevoerd ten opzichte van zijn zienswijze over het ontwerpbesluit, overweegt de Afdeling dat, anders dan waarvan het college in zoverre kennelijk uitgaat, artikel 6:13 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) er niet aan in de weg staat dat in beroep gronden en argumenten worden aangevoerd die niet reeds in de zienswijze waren aangevoerd (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 26 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1144).
6. Het college en de vereniging betogen dat de rechtbank het beroep van de minister ten onrechte niet vanwege overschrijding van de beroepstermijn niet-ontvankelijk heeft verklaard.
6.1. Het besluit van 7 juli 2015 is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb. Ingevolge artikel 6:8, vierde lid, van de Awb vangt de beroepstermijn in dat geval aan op de dag na de eerste dag van terinzagelegging van het besluit. Het besluit van 7 juli 2015 is blijkens de stukken ter inzage gelegd op 15 juli 2015, zodat de beroepstermijn liep van 16 juli 2015 tot en met 26 augustus 2015. Vast staat dat het beroep van de minister buiten die termijn is ingesteld, namelijk op 25 november 2015. De rechtbank heeft echter geoordeeld dat deze termijnoverschrijding verschoonbaar is op grond van artikel 6:11 van Pro de Awb. In dat verband heeft de rechtbank overwogen dat het college ten onrechte heeft nagelaten het besluit van 7 juli 2015 aan de minister toe te zenden en dat de minister nadat hij alsnog op de hoogte was geraakt van het bestaan van het besluit onverwijld, dat wil zeggen binnen veertien dagen, het beroep heeft ingesteld. Zoals de Afdeling hierna uiteenzet, is de rechtbank terecht tot dit oordeel gekomen.
6.2. Zoals de rechtbank in haar uitspraak heeft vastgesteld, hetgeen in hoger beroep niet is bestreden, heeft het college nagelaten het besluit van 7 juli 2015 aan de minister toe te zenden. Hiermee heeft het college, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, in strijd gehandeld met artikel 3:41, eerste lid, van de Awb. Nu het besluit van 7 juli 2015 was gericht tot de minister, verplichtte die bepaling tot toezending of uitreiking van het besluit aan hem. Bovendien heeft het college in strijd gehandeld met de artikelen 3:43, eerste lid, en 3:44, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb. De minister had immers een zienswijze over het ontwerpbesluit naar voren gebracht, zodat hem op grond van die bepalingen mededeling gedaan had moeten worden van het besluit van 7 juli 2015 door toezending daarvan.
6.3. Dat wel een algemene mededeling als bedoeld in artikel 3:44, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb heeft plaatsgevonden, door kennisgeving van het besluit van 7 juli 2015 in het huis-aan-huisblad ‘Onderbanken Journaal’, op de gemeentelijke website en op www.overheid.nl, betekent, anders dan waarvan het college uitgaat, niet dat de minister kan worden tegengeworpen dat hij op grond van die algemene mededeling op de hoogte had moeten zijn van het besluit. De minister mocht erop vertrouwen dat het college in overeenstemming met de artikelen 3:41, eerste lid, 3:43, eerste lid, en 3:44, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb zou handelen en hem het besluit van 7 juli 2015 zou toezenden. Dat de minister een ervaren procespartij met professionele rechtsbijstand is, maakt dit, anders dan het college meent, niet anders. Ook een ervaren procespartij met professionele rechtsbijstand hoeft er niet bedacht op te zijn dat hem, in strijd met de hiervoor genoemde bepalingen, een aan hem gericht besluit niet wordt toegezonden. Tenslotte maakt, anders dan het college meent, de omstandigheid dat de minister het preventieve handhavingsbesluit, aan de orde in de uitspraak van de Afdeling van heden, ECLI:NL:RVS:2018:11, wel toegezonden heeft gekregen, niet dat de minister er op dat moment bedacht op had moeten zijn dat ook het in deze zaak aan de orde zijnde handhavingsbesluit was genomen en ter inzage gelegd. Het feit dat voornoemd preventief handhavingsbesluit in overeenstemming met de Awb aan hem werd toegezonden, maakt alleen maar dat de minister er te meer op mocht vertrouwen dat hij ook het in deze zaak aan de orde zijnde handhavingsbesluit toegezonden zou krijgen.
De rechtbank heeft verder met juistheid overwogen dat de minister nadat hij alsnog op de hoogte was geraakt van het besluit van 7 juli 2015 onverwijld, dat wil zeggen binnen veertien dagen, beroep tegen dat besluit heeft ingesteld, zodat de overschrijding van de beroepstermijn verschoonbaar is. Niet bestreden is dat de minister via een brief van het college van 9 november 2015 alsnog op de hoogte is geraakt van het besluit van 7 juli 2015. Anders dan waarvan het college uitgaat in zijn hogerberoepschrift, betekent dit niet dat de minister al op 9 november 2015 kennis heeft gekregen van dat besluit. Zoals is vermeld in de aangevallen uitspraak, is de brief van 9 november 2015 op 13 november 2015 verzonden. De minister heeft derhalve niet eerder dan 14 november 2015 kennis gekregen van deze brief en daarmee van het besluit van 7 juli 2015. Vervolgens heeft de minister op 25 november 2015, derhalve binnen veertien dagen en daarmee onverwijld, het beroep ingesteld.
De betogen falen.
Concreet zicht op legalisering
7. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zich ten tijde van het nemen van het besluit van 7 juli 2015 geen concreet zicht op legalisering voordeed.
7.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat ten tijde van het nemen van het besluit van 7 juli 2015 geen concreet zicht op legalisering bestond. Dat, zoals de minister aanvoert, de raad van de gemeente Onderbanken op grond van artikel 3.1, tweede lid, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro) gehouden was om uiterlijk op 13 juli 2016 een nieuw bestemmingsplan vast te stellen, ook zonder aanvraag daartoe van de minister, en dat dit nieuwe bestemmingsplan op grond van artikel 2.6.4, derde en vierde lid, van het Besluit algemene regels ruimtelijke ordening (hierna: het Barro), in samenhang met artikel 16, eerste lid, van het Besluit militaire luchthavens (hierna: het Bml), regels diende te bevatten waarmee een obstakelvrije vliegfunnel ten behoeve van vliegbasis Geilenkirchen gewaarborgd zou zijn, is onvoldoende voor het oordeel dat op 7 juli 2015 concreet zicht op legalisering van de onrechtmatige kap in 2006 bestond. Voor concreet zicht op legalisering door middel van een nieuw bestemmingsplan is vereist dat het bevoegd gezag bereid is aan legalisering mee te werken en die bereidheid heeft geleid tot terinzagelegging van een ontwerpbestemmingsplan strekkende tot legalisering. Deze situatie deed zich niet voor ten tijde van het nemen van het besluit van 7 juli 2015.
Het betoog faalt.
Evenredigheid
8. Het college en de vereniging betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het opleggen van de last in dit geval zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het college de last niet in redelijkheid heeft kunnen opleggen.
8.1. Dat op 7 juli 2015 geen concreet zicht op legalisering bestond, laat onverlet dat, zoals de rechtbank terecht heeft aangenomen, het college bij het nemen van het besluit van 7 juli 2015 acht had moeten slaan op de voor de gemeenteraad uit artikel 3.1, tweede lid, van de Wro, artikel 2.6.4, derde en vierde lid, van het Barro en artikel 16, eerste lid, van het Bml voortvloeiende verplichtingen. Het college diende er ten tijde van het nemen van dat besluit rekening mee te houden dat er in ieder geval binnen enkele jaren een nieuw bestemmingsplan door de gemeenteraad zou moeten worden vastgesteld en voorts dat dit nieuwe bestemmingsplan in overeenstemming zou moeten zijn met artikel 2.6.4, derde en vierde lid, van het Barro, in samenhang met artikel 16, eerste lid, van het Bml. Zoals is overwogen in de door de rechtbank aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:185, heeft de gemeenteraad geen ruimte voor een belangenafweging bij de toepassing van die bepalingen. Aannemelijk is dat de 20 volgens de last te planten zomereiken gelet op het gebied waarin zij geplant moeten worden en hun hoogte niet te verenigen zijn met een obstakelvrije vliegfunnel zoals die op grond van artikel 2.6.4, derde en vierde lid, van het Barro, in samenhang met artikel 16, eerste lid, van het Bml, in het nieuwe bestemmingsplan gewaarborgd zal moeten zijn. De opgelegde verplichting tot het planten van de 20 zomereiken dient, gelet hierop, geen redelijk doel, nu er ten tijde van het nemen van het besluit van 7 juli 2015 redelijkerwijs van moest worden uitgegaan dat deze bomen binnen afzienbare termijn weer gekapt of afgezaagd zouden moeten worden op grond van de regels van het vast te stellen nieuwe bestemmingsplan. De Afdeling betrekt hierbij dat de opgelegde last blijkens het besluit van 7 juli 2015 erop is gericht om binnen een tijdsbestek van 10 tot 15 jaar een situatie te laten ontstaan die qua natuurwaarden zo veel mogelijk de situatie benadert, zoals die bestond voorafgaand aan de bomenkap in 2006. Dat belang van herstel van oude natuurwaarden binnen een tijdsbestek van 10 tot 15 jaar wordt niet gediend met een maatregel die met grote waarschijnlijkheid weer na enkele jaren ongedaan gemaakt moet worden. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat de opgelegde last, gelet op de daarin opgenomen verplichting tot het planten van de 20 zomereiken, onevenredig moet worden geacht in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Voor zover het college en de vereniging aanvoeren dat de rechtbank in dit verband het belang van omwonenden om gevrijwaard te zijn van geluidhinder van de vliegtuigen van vliegbasis Geilenkirchen ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, overweegt de Afdeling dat de last blijkens het besluit van 7 juli 2015 is opgelegd in verband met herstel van oude natuurwaarden, niet om de omwonenden te vrijwaren van geluidhinder van vliegtuigen. Gelet op de keuze die in zoverre met de in artikel 2.6.4, derde en vierde lid, van het Barro en artikel 16, eerste lid, van het Bml, neergelegde regeling is gemaakt, kan het belang van de omwonenden om gevrijwaard te blijven van geluidhinder overigens in deze procedure over handhaving van het bestemmingsplan niet prevaleren boven het belang van een veilige vliegfunnel van de vliegbasis Geilenkirchen.
8.2. Het standpunt van het college dat alleen de gemeenteraad en niet het college bevoegd is om te beslissen over de toepassing van artikel 2.6.4 van het Barro kan aan het voorgaande niet afdoen. Het college is overgegaan tot het opleggen van deze last onder dwangsom en het was derhalve aan het college om de evenredigheid daarvan te beoordelen. Zoals hiervoor is overwogen kon het college daarbij de ingevolge artikel 2.6.4 van het Barro op de gemeenteraad rustende verplichting om in een nieuw bestemmingsplan een obstakelvrije vliegfunnel ten behoeve van vliegbasis Geilenkirchen te waarborgen, niet buiten beschouwing laten.
Ook het standpunt van het college en de vereniging dat het onaanvaardbaar is als de minister de gevolgen van de onrechtmatige kap in 2006 niet ongedaan hoeft te maken, kan aan het voorgaande niet afdoen. Wellicht had het college, indien het na de uitspraak van de Afdeling van 7 april 2010 tegen die onrechtmatige kap had opgetreden, een last als deze kunnen opleggen, maar op 7 juli 2015 was het opleggen daarvan, om de redenen als weergegeven onder 8.1 in ieder geval niet meer evenredig.
Het betoog faalt.
Slotoverwegingen
9. De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
10. Het college dient op na te melden wijze te worden veroordeeld tot vergoeding van de door de minister in verband met het hoger beroep van het college gemaakte proceskosten.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Onderbanken tot vergoeding van bij de minister van Defensie in verband met de behandeling van het hoger beroep van het college opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.002,00 (zegge: duizendtwee euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Onderbanken een griffierecht van € 503,00 (zegge: vijfhonderddrie euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. Th.C. van Sloten en mr. F.C.M.A. Michiels, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.P.J.M. van Grinsven, griffier.
w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Van Grinsven
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 10 januari 2018
462. BIJLAGE
Wettelijk kader
Artikel 3:41, eerste lid, van de Awb luidt:
De bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager.
Artikel 3:43, eerste lid, luidt:
Tegelijkertijd met of zo spoedig mogelijk na de bekendmaking wordt van het besluit mededeling gedaan aan degenen die bij de voorbereiding ervan hun zienswijze naar voren hebben gebracht. Aan een adviseur als bedoeld in artikel 3:5 wordt Pro in ieder geval mededeling gedaan indien van het advies wordt afgeweken.
Artikel 3:44, eerste lid, luidt:
Indien bij de voorbereiding van het besluit toepassing is gegeven aan afdeling 3.4, geschiedt de mededeling, bedoeld in artikel 3:43, eerste lid:
a. met overeenkomstige toepassing van de artikelen 3:11 en 3:12, eerste of tweede lid, en derde lid, onderdeel a, met dien verstande dat de stukken ter inzage liggen totdat de beroepstermijn is verstreken, en
b. door toezending van een exemplaar van het besluit aan degenen die over het ontwerp van het besluit zienswijzen naar voren hebben gebracht.
Artikel 6:8, vierde lid, luidt:
De termijn voor het indienen van een beroepschrift tegen een besluit dat is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 vangt aan met ingang van de dag na die waarop het besluit overeenkomstig artikel 3:44, eerste lid, onderdeel a, ter inzage is gelegd.
Artikel 6:11 luidt Pro:
Ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift blijft niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.
Artikel 3.1, tweede lid, van de Wro luidt:
De bestemming van gronden, met inbegrip van de met het oog daarop gestelde regels, wordt binnen een periode van tien jaar, gerekend vanaf de datum van vaststelling van het bestemmingsplan, telkens opnieuw vastgesteld.
Artikel 2.6.4, derde lid, van het Barro luidt:
Bij de eerstvolgende herziening van een bestemmingsplan ter zake van gronden gelegen in het beperkingengebied van de buitenlandse militaire luchtvaartterreinen Geilenkirchen en Brüggen worden de voor het betrokken militaire luchtvaartterrein vastgestelde geluidzone en de beperkingen, bedoeld in het vierde en het vijfde lid, in acht genomen.
Het vierde lid luidt:
De maximaal toelaatbare hoogte van objecten in, op of boven de grond in een obstakelbeheergebied is in overeenstemming met artikel 16 van Pro het Besluit militaire luchthavens.
Artikel 16, eerste lid, van het Bml luidt:
De maximaal toelaatbare hoogte van objecten in, op of boven de grond, die op 25 juni 2004 niet in het obstakelbeheergebied aanwezig waren is, in verband met de veiligheid van het luchthavenluchtverkeer, in overeenstemming met de blijkens een in de Staatscourant bekend gemaakte mededeling van Onze Minister van kracht zijnde versie van de NATO Standardization Agreement nr. 3759 inzake NATO Supplement to ICAO DOC 8168-OPS/611, Volume II, for the preparation of instrument approach and departure Procedures - AATCP-1(B). De eerste volzin is niet van toepassing indien:
a. de vergunning voor het bouwen voor het object vóór 25 juni 2004 is verleend, of
b. de bouw van het object in het op 25 juni 2004 geldende bestemmingsplan is voorzien.