Uitspraak
201705794/1/V6.
Datum uitspraak: 31 januari 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 juni 2017 in zaak nr. 16/9571 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats] (hierna: de vennootschap), waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 29 april 2016 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 2.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 2 november 2016 heeft de minister het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 13 juni 2017 heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 2 november 2016 vernietigd, het besluit van 29 april 2016 herroepen, de hoogte van de boete vastgesteld op € 500,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
De vennootschap heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 december 2017, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R. van Gerven-Schippers, en de vennootschap, vertegenwoordigd door [gemachtigde], zijn vers[vennoot A]en.
Overwegingen
1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 26 januari 2016 houdt in dat uit een controle in het restaurant van de vennootschap, [locatie] te [plaats], op 29 oktober 2015 en uit informatie die op 17 januari 2015 is ingewonnen bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND), is gebleken dat [persoon] van Chinese nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de keuken van het restaurant van de vennootschap arbeid heeft verricht. De vreemdeling beschikte over een verblijfsdocument met de aantekening 'Arbeid in loondienst. Arbeid toegestaan conform aanvullend document. […].' In dit aanvullend document dat onderdeel uitmaakt van het verblijfsdocument, is vermeld dat aan de vreemdeling arbeid wordt toegestaan bij de eenmanszaak [wederpartij], zijnde het door [vennoot A] geëxploiteerde restaurant (hierna: [wederpartij]), in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven onder KvK-nummer […]. Beide documenten vormen tezamen een aan de vreemdeling verleende gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid (hierna: gvva). Het verrichten van arbeid in loondienst was de vreemdeling op basis van deze vergunning toegestaan van 5 januari 2015 tot 5 januari 2016. Uit het boeterapport blijkt voorts dat [wederpartij] op 7 oktober 2015, met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2015, is uitgeschreven uit het handelsregister en dat de vennootschap met ingang van dezelfde datum is ingeschreven in dit register onder KvK-nummer […]. Ten tijde van de overtreding beschikte de vreemdeling niet over een gvva voor arbeid die is toegestaan bij de vennootschap. Dit betekent dat de vennootschap de vreemdeling arbeid heeft laten verrichten zonder dat hij daartoe gerechtigd was, aldus het boeterapport. Op basis van dit boeterapport heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, in verbinding met artikel 7, eerste lid, van de Wav.
2. De rechtbank heeft de boete gematigd tot € 500,00 omdat, op de gewijzigde rechtsvorm na, de feitelijke situatie niet is gewijzigd, een gvva zou zijn afgegeven ten tijde van de verandering van de rechtsvorm en inmiddels ook daadwerkelijk een nieuwe gvva is afgegeven.
3. De minister betoogt dat de rechtbank de boete ten onrechte heeft gematigd tot € 500,00. Hij voert aan dat de vennootschap de wijziging van de rechtsvorm niet aan de IND heeft doorgegeven, [vennoot A] heeft verklaard dat hij wist dat dat hij dit moest doen, dat hij de vreemdeling na de wijziging van de rechtsvorm zijn werkzaamheden heeft laten uitvoeren en hij eerst na de controle om aanpassing van de gvva heeft verzocht. Derhalve heeft de vennootschap de Wav willens en wetens overtreden en kan deze overtreding haar volledig worden verweten. Omdat de minister de overtreding van de Wav door de vennootschap als minder ernstig heeft aangemerkt, acht hij een matiging met 75% tot € 2.000,00 passend en geboden, zulks met inachtneming van artikel 10 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (hierna: de Beleidsregel) en de toelichting hierop. De minister neemt hierbij in aanmerking dat ervan uitgegaan dient te worden dat, indien de vreemdeling tijdig een gvva zou hebben aangevraagd, hem deze zou zijn verleend, dat dezelfde werkzaamheden op hetzelfde adres werden uitgevoerd en dat slechts de rechtsvorm van de onderneming is veranderd.
3.1. Artikel 1 van Pro de Wav luidt: 'In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: […] b. werkgever: 1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten; […]'
Artikel 2 van Pro de Wav luidt: '1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning […].'
Artikel 7 van Pro de Wav luidt: '1. De tewerkstellingsvergunning en het aanvullend document als onderdeel van de gecombineerde vergunning vermelden de naam en de plaats van vestiging van de werkgever en andere identificerende gegevens van de werkgever, […], de geldigheidsduur van de tewerkstellingsvergunning of de gecombineerde vergunning, alsmede een omschrijving van de aard en de plaats van de door de vreemdeling te verrichten arbeid.'
Artikel 10 van Pro de Beleidsregel luidt: 'In gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen kan de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.'
3.2. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan.
3.3. De rechtbank heeft onbestreden overwogen dat de vennootschap na de wijziging van de rechtsvorm van de onderneming heeft nagelaten tijdig het aanvullend document dat onderdeel uitmaakt van de aan de vreemdeling verleende gvva dienovereenkomstig te laten aanpassen. Hierdoor was de vreemdeling ten tijde van de controle werkzaam op basis van een niet rechtsgeldige gvva en was sprake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De rechtbank heeft evenzeer onbestreden overwogen dat geen sprake was van een volledig ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van de vennootschap ten aanzien van het begaan van de overtreding. De rechtbank heeft echter tevens geoordeeld dat aanleiding bestond voor een verdergaande matiging dan door de minister in acht is genomen en heeft daarbij de zeer geringe ernst van de overtreding voor ogen gehad. De rechtbank heeft er met juistheid op gewezen dat in dit geval, op de gewijzigde rechtsvorm na, de feitelijke situatie niet is gewijzigd, dat een nieuwe gvva zou zijn afgegeven ten tijde van de verandering van de rechtsvorm en dat inmiddels ook daadwerkelijk een nieuwe gvva is afgegeven. De rechtbank heeft op grond hiervan de boete terecht gematigd tot € 500,00.
Het betoog faalt.
4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
5. De minister moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.002,00 (zegge: duizend twee euro);
III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 501,00 (zegge: vijfhonderdeen euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Sevenster w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 31 januari 2018
164.