Uitspraak
201801601/1/A2.
Datum uitspraak: 31 juli 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van:
de raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 23 januari 2018 in zaak nr. 17/12929 in het geding tussen:
[appellante A] en [appellante B] (hierna ook tezamen: de kwekerijen), beide gevestigd te [plaats],
en
de raad van bestuur.
Procesverloop
Bij besluit van 4 mei 2013 heeft de raad van bestuur een verzoek om vergoeding van schade van [appellante A] afgewezen.
Bij besluit van 17 april 2014 heeft de raad van bestuur het door de kwekerijen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 3 december 2015 heeft de rechtbank het door de kwekerijen daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1882 heeft de Afdeling het door de kwekerijen daartegen ingestelde hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd en de zaak naar de rechtbank teruggewezen.
Bij uitspraak van 23 januari 2018 heeft de rechtbank het door de kwekerijen tegen het besluit van 17 april 2014 ingestelde beroep gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de raad van bestuur hoger beroep ingesteld.
De kwekerijen hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 maart 2019, waar de raad van bestuur, vertegenwoordigd door J.J.M. van den Boogaard, bijgestaan door mr. I.M. van der Heijden en mr. J. Kennis, beiden advocaat te Den Haag, en vergezeld door drs. D.E. Zijlmans, werkzaam bij Baker Tilly N.V., en de kwekerijen, vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], bijgestaan door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda, zijn verschenen.
Overwegingen
Voorgeschiedenis
1. [appellante A] heeft per 1 januari 2011 haar teeltactiviteiten, het op stam kweken van sierplanten, beëindigd. [appellante B] is op 9 december 2010 opgericht door de directie van [appellante A] en is op hetzelfde adres gevestigd. [appellante B] heeft per 1 januari 2011 de teeltactiviteiten overgenomen en verkoopt opgekweekte planten onder de naam "[appellante B]" als streekproduct. [appellante A] is als rechtspersoon blijven bestaan.
2. Op 11 maart 2011 heeft [appellante A] 30 aanvragen voor tewerkstellingsvergunningen ingediend met als doel vreemdelingen van Roemeense nationaliteit te laten werken als oogstmedewerker in de periode 21 maart 2011 tot 5 september 2011.
Bij besluit van 13 april 2011 heeft de raad van bestuur 13 vergunningen onder voorschriften verleend, geldig van 18 april tot 18 juli 2011. De raad van bestuur heeft de overige 17 aanvragen buiten behandeling gesteld. [appellante A] heeft daartegen bezwaar gemaakt en een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de rechtbank.
Bij uitspraak van 22 juli 2011 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat [appellante A] tot zes weken na de beslissing op bezwaar wordt behandeld alsof zij in bezit is van de 13 verleende vergunningen voor de gevraagde termijn, zonder nadere voorwaarden.
Bij besluit van 28 september 2011 heeft de raad van bestuur het besluit van 13 april 2011 herroepen en aan [appellante A] 13 vergunningen voor de gevraagde periode en zonder voorwaarden verleend.
Bij besluit van 4 augustus 2011 heeft de raad van bestuur de overige 17 aanvragen om verlening van een tewerkstellingsvergunning afgewezen.
Bij besluit op bezwaar van 14 oktober 2011 heeft de raad dit besluit herroepen en aan [appellante A] alsnog de gevraagde vergunningen verleend voor de periode van 21 maart 2011 tot 5 september 2011
3. Bij uitspraak van 12 juli 2017 heeft de Afdeling vastgesteld dat [appellante A] de tewerkstellingsvergunningen heeft aangevraagd voor [appellante B]. [appellante B] maakte daarom aanspraak op een tijdige verlening van de vergunningen. Dat betekent dat [appellante B] in beginsel aanspraak heeft op schadevergoeding als gevolg van de onrechtmatige besluitvorming inzake de tewerkstellingsvergunningen. Dit laat onverlet dat voldaan moet zijn aan de overige vereisten voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Omdat de rechtbank niet is toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de aanspraak op schadevergoeding heeft de Afdeling aanleiding gezien de zaak naar de rechtbank terug te wijzen, om door haar te worden behandeld.
De rechtbankuitspraak van 23 januari 2018
4. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak vastgesteld dat bij haar de vraag voorligt of de kwekerijen schade hebben geleden en of er een oorzakelijk verband bestaat tussen het niet tijdig en volledig verlenen van de tewerkstellingsvergunningen en deze schade.
5. Ter onderbouwing van de gestelde schade hebben de kwekerijen een schaderapport van Agro Expertiseburo B.V., opgesteld door ing. P.J.A. Wilders re, van 5 oktober 2012 overgelegd (hierna: het Agro-rapport). Volgens de rechtbank moet dit rapport worden gezien als een deskundigenadvies en mag in beginsel van de juistheid van dit advies worden uitgegaan, tenzij er aanknopingspunten zijn om te twijfelen aan de zorgvuldigheid waarmee het advies tot stand is gekomen of dat het advies niet concludent is. Het is daarom aan de raad van bestuur om het Agro-rapport voldoende gemotiveerd te betwisten.
6. De rechtbank heeft geconstateerd dat de raad van bestuur geen contra-expertise heeft overgelegd. De raad van bestuur heeft gesteld dat hij een expertisebureau heeft verzocht om een contra-expertise uit te brengen, maar dat dat de opdracht heeft geweigerd. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de raad van bestuur een memo overgelegd van Sman Business Value, opgesteld door P. Hoiting. Volgens de rechtbank biedt deze memo onvoldoende basis voor het oordeel dat het Agro-rapport onvoldoende onderbouwd en niet inzichtelijk is, omdat niet inhoudelijk wordt gereageerd op de berekening van de schade. In de memo wordt slechts gesuggereerd dat de schade in het Agro-rapport niet serieus onderbouwd is. De rechtbank is verder van oordeel dat de raad van bestuur niet aannemelijk heeft gemaakt dat het onmogelijk is gebleken een contra-expertise op te laten stellen. De enkele weigering van Sman Business Value is daarvoor onvoldoende.
7. De raad van bestuur heeft in zijn besluiten van 4 mei 2013 en 17 april 2014 kritische kanttekeningen geplaatst bij het Agro-rapport. Deze kanttekeningen komen erop neer dat de kwekerijen niet inzichtelijk hebben gemaakt wat de personele behoefte was, of de 30 tewerkstellingsvergunningen nodig waren en hoeveel arbeidskrachten er werkzaam waren bij [appellante B]. De rechtbank is van oordeel dat wat de raad van bestuur heeft aangevoerd onvoldoende is voor het oordeel dat de kwekerijen met het Agro-rapport niet aannemelijk hebben gemaakt schade te hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige besluitvorming van de raad van bestuur. De raad van bestuur heeft immers de 30 gevraagde tewerkstellingsvergunningen alsnog aan [appellante A] verleend, waarmee vaststaat dat de 30 werknemers waarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd nodig waren en hiervoor geen prioriteitsgenietend aanbod aanwezig was.
8. De rechtbank is van oordeel dat de kwekerijen met het Agro-rapport voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij door de onrechtmatige besluitvorming van de raad van bestuur schade hebben geleden. De rechtbank heeft, zelf in de zaak voorziend, de schade van de kwekerijen overeenkomstig het Agro-rapport vastgesteld op een bedrag van € 611.199,00.
Het hoger beroep van de raad van bestuur
9. De raad van bestuur stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de kwekerijen voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij schade hebben geleden doordat hij de aangevraagde tewerkstellingsvergunningen niet tijdig en niet volledig heeft verleend.
9.1. De raad van bestuur betoogt dat de rechtbank een onjuiste toets heeft aangelegd bij de beoordeling van het Agro-rapport. Volgens de raad van bestuur heeft de rechtbank dit rapport beoordeeld alsof het advies is uitgebracht door een onafhankelijk deskundige, terwijl het een onderbouwing van een verzoek om schadevergoeding betreft.
9.2. De raad van bestuur betoogt verder dat het Agro-rapport ondeugdelijk is en op een aantal punten lacunes bevat. Hiertoe voert de raad van bestuur in de eerste plaats aan dat niet inzichtelijk is op welke gegevens dit rapport is gebaseerd. De in het rapport opgenomen arbeidsplanning biedt onvoldoende inzicht in de totale personele behoefte. De arbeidsplanning geeft namelijk geen inzage in het totale personeelsbestand. De arbeidsplanning vermeldt slechts het aantal beschikbare Roemenen, maar maakt niet inzichtelijk of en hoeveel werknemers er bij de kwekerijen werkzaam waren die de werkzaamheden konden overnemen. Ook de gegevens over het totale aantal arbeidskrachten in de jaren voorafgaand aan 2011 ontbreken. Dit is opmerkelijk, omdat [appellante A] volgens het Agro-rapport in het verleden steeds gebruik maakte van een vaste groep tijdelijke arbeidskrachten. Uit het rapport blijkt verder niet of de ontbrekende Roemenen wel of niet zijn vervangen door Poolse arbeidskrachten en/of uitzendkrachten. In dit verband wijst de raad van bestuur erop dat bij [appellante A] verschillende illegale werknemers werkzaam waren. Personen die niet-geregistreerde arbeid verrichtten hebben wel werk verzet en hun werkzaamheden zijn daarom van belang voor de beantwoording van de vraag hoeveel arbeidskrachten bij [appellante A] werkten. Uit het rapport kan verder niet worden afgeleid welke stukken Agro heeft gebruikt om tot het daarin gepresenteerde schadebedrag te komen. Brondocumenten uit bijvoorbeeld de financiële administratie en jaarrekeningen ontbreken evenals contracten, bestellijsten, verkoopfacturen en inkoopfacturen. Agro verwijst voor de onderliggende gegevens naar de administratie van [appellante A]. Dat is opmerkelijk, omdat in het rapport staat vermeld dat geen boekhoudkundig onderzoek is gedaan. De raad van bestuur wijst er in dit verband op dat het Agro-rapport vermeldt dat de kwekerijen zelf de schadeposten hebben opgesomd en een schadeberekening hebben gemaakt. In het Agro-rapport ontbreken verder de vergelijkbare zaken en de bevindingen van een eigen teeltadviseur, terwijl het opnemen van dergelijke bevindingen in een rapport over schade wel gebruikelijk is. Wilders voert in het rapport verder zijn eigen waarnemingen op. Wilders heeft [appellante A] op 9 maart en 4 mei 2012 bezocht, terwijl de schade zou zijn opgetreden gedurende de maanden maart tot september van 2011. Het is dan ook onwaarschijnlijk dat Wilders iets van de schade heeft kunnen waarnemen. Het is, kortom, niet duidelijk waaraan de informatie die in het rapport is verwerkt is ontleend en wat de betrouwbaarheid van de gebruikte gegevens is.
De raad van bestuur voert in de tweede plaats aan dat de schadeberekening ondeugdelijk is uitgevoerd door Agro. Volgens de raad van bestuur wordt in het rapport niet aangegeven over welke periode de schade is berekend. Verder spreekt Agro zichzelf tegen als het gaat over de beschrijving van de bedrijfsorganisatie. In het rapport wordt opgemerkt dat om de schade te onderbouwen geen vergelijking kan worden gemaakt tussen oogstjaar 2011 en de jaren die daaraan voorafgaan, omdat de werkzaamheden die [appellante A] verrichtte niet te vergelijken zijn met de werkzaamheden die [appellante B] verricht. In het rapport wordt vervolgens echter wel een vergelijking gemaakt met de planning en contracten van planten in de jaren voorafgaand aan 2011. De raad van bestuur wijst er verder op dat in het Agro-rapport de in 2011 werkelijk gerealiseerde teelt ontbreekt. In het rapport wordt alleen gerekend met voorspellingen voor 2011, terwijl voor de schadeberekening de gederfde nettowinst van belang is. De omvang van de schade die de kwekerijen zouden hebben geleden kan op basis van het Agro-rapport dan ook niet worden bepaald.
Volgens de raad van bestuur ontbreekt ook het oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige besluitvorming en de beweerdelijk geleden schade. De schadeberekening van Agro is volledig gebaseerd op het ontbreken van de door de kwekerijen gewenste arbeidskrachten. Het is evenwel niet uitgesloten dat andere factoren de schade hebben veroorzaakt. De raad van bestuur wijst erop dat er in de periode waarop de aanvragen zagen 34 tot 43 Poolse werknemers zijn vertrokken. Ook andere mogelijke schadeoorzaken, zoals teeltfouten, afwijkende seizoensprijzen en plantenziektes, laat Agro in het rapport onbesproken.
9.3. Uit het vorenstaande volgt dat de omvang van een eventuele schade niet kan worden vastgesteld op basis van het Agro-rapport. Dat betekent dat de rechtbank ten onrechte ook, zelf in de zaak voorziend, de schadevergoeding overeenkomstig dit rapport heeft vastgesteld op een bedrag van € 611.199,00, aldus de raad van bestuur.
Het oordeel van de Afdeling
10. De raad van bestuur heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de rechtbank een onjuiste toets heeft aangelegd bij de beoordeling van het Agro-rapport en hetgeen de raad van bestuur hier tegen in heeft gebracht. De toets die de rechtbank heeft overgenomen uit vaste rechtspraak van de Afdeling betreft adviezen die aan een bestuursorgaan worden uitgebracht door een onafhankelijke deskundige. Dat het
Agro-rapport is opgesteld in opdracht van Achmea Rechtsbijstand maakt Agro, anders dan de kwekerijen stellen, niet een onafhankelijke deskundige. Achmea Rechtsbijstand behartigt de belangen van de kwekerijen en Agro dient daarom te worden beschouwd als een partijdeskundige.
10.1. De rechtbank heeft terecht als uitgangspunt genomen dat het aan de kwekerijen is om aannemelijk te maken dat het aanvankelijk geheel en later gedeeltelijk uitblijven van de tewerkstellingsvergunningen schade heeft veroorzaakt en te onderbouwen wat volgens hen de omvang van deze schade is. Het is vervolgens aan de raad van bestuur om, als hij hiertoe aanleiding ziet, het oorzakelijk verband en de omvang van de schade te betwisten. Dat kan hij doen door gebruikmaking van een deskundigenadvies, maar dat hoeft niet. De rechtbank heeft dit laatste niet onderkend en heeft aan de reactie van de raad van bestuur op het Agro-rapport een onjuist gewicht toegekend. Deze reactie is, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, niet beperkt tot het enkel plaatsen van kritische kanttekeningen bij dat rapport. De rechtbank heeft niet onderkend dat de in de reactie van de raad van bestuur naar voren gebrachte feiten en omstandigheden van wezenlijk belang zijn om vast te kunnen stellen dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen het onrechtmatig handelen van de raad van bestuur en de beweerdelijk geleden schade en de omvang van de schade. De Afdeling volgt de raad van bestuur in zijn standpunt dat wat de kwekerijen naar voren hebben gebracht onvoldoende is om aanspraak te kunnen maken op de door de rechtbank toegewezen schadevergoeding van € 611.199,00. De raad van bestuur had, anders dan hij heeft gedaan, evenwel niet kunnen volstaan met het enkel betwisten van het oorzakelijk verband en de omvang van de schade. Hij had - in de besluitfase al - kenbaar dienen te maken welke gegevens hij nodig acht om vast te kunnen stellen of de kwekerijen schade hebben geleden als gevolg van zijn onrechtmatige besluiten en, zo ja, wat de omvang hiervan is. De rechtbank heeft het besluit van 17 april 2014 wel terecht vernietigd, maar op onjuiste grond en zij heeft ten onrechte zelf in de zaak voorzien omdat de schade en het causaal verband tussen de onrechtmatige besluiten en de eventuele schade nog niet konden worden vastgesteld.
10.2. Het betoog van de raad van bestuur slaagt.
Verdere gang van zaken
11. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt, voor zover de rechtbank zelf in de zaak heeft voorzien. Hiertoe zal de Afdeling in de einduitspraak overgaan.
12. De Afdeling stelt vast dat de raad van bestuur eerst in hoger beroep, onder verwijzing naar een rapport van feitelijke bevindingen van Baker Tilly Berk (thans: Baker Tilly), opgesteld door drs. D.E. Zijlmans RA, van 20 april 2018 kenbaar heeft gemaakt welke specifieke gegevens ontbreken om vast te kunnen stellen dat de kwekerijen schade hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige besluiten en wat de omvang hiervan is. De raad van bestuur had de kwekerijen in de besluitfase in de gelegenheid moeten stellen de wat hem betreft ontbrekende gegevens aan te leveren. Omdat de raad van bestuur die gelegenheid niet aan de kwekerijen heeft geboden is het besluit van 17 april 2014 in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht genomen.
12.1. Met het oog op een spoedige beslechting van het geschil zal de Afdeling de raad van bestuur opdragen om binnen zestien weken na verzending van deze uitspraak, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, een nieuw besluit te nemen over het verzoek om vergoeding van schade van [appellante A]. Om het de raad van bestuur mogelijk te maken een deugdelijk besluit te nemen, dienen de kwekerijen binnen acht weken na verzending van deze uitspraak de gegevens bij de raad van bestuur aan te leveren waarover hij blijkens zijn hogerberoepschrift wenst te beschikken.
13. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
draagt de raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen op om binnen zestien weken na verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit te nemen over het verzoek om vergoeding van schade van [appellante A] en dit besluit aan haar, [appellante B] en de Afdeling toe te zenden.
Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. E.A. Minderhoud en mr. B.J. Schueler, leden, in tegenwoordigheid van mr. W. Dijkshoorn, griffier.
w.g. Hagen w.g. Dijkshoorn
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 31 juli 2019
735.