Uitspraak
201810402/1/A3.
Datum uitspraak: 21 augustus 2019
Datum uitspraak: 21 augustus 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [ appellant sub 2], handelend onder de naam "[bedrijf]",
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 20 november 2018 in zaak nr. 18/1262 in het geding tussen:
[appellant sub 2]
en
de staatssecretaris.
Procesverloop
Bij besluit van 28 februari 2017 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant sub 2] een bestuurlijke boete opgelegd van € 1.800,00 in verband met valgevaar bij dakdekkerswerkzaamheden op het adres [locatie].
Bij besluit van 16 maart 2018 heeft de staatssecretaris het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 20 november 2018 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 16 maart 2018 vernietigd, het besluit van 28 februari 2017 herroepen, de boete vastgesteld op € 600,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de staatssecretaris hoger beroep en [appellant sub 2] incidenteel hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een zienswijze ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 juli 2019, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A.M. Pelgrim, en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. R. Spoelstra, advocaat te Leeuwarden, zijn verschenen.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. De relevante bepalingen van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) en het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit), alsmede de relevante onderdelen uit de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: de Beleidsregel), zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.
Inleiding
2. Op 13 oktober 2016 heeft een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW geconstateerd dat [appellant sub 2] de dakbedekking aan de bovenzijde van de dakkapel van de woning op het adres [locatie] aan het vervangen of vernieuwen was. De inspecteur heeft vastgesteld dat er geen voorzieningen of maatregelen waren getroffen tegen het vallen van een hoogte, die vanaf de bovenzijde van de dakkapel ongeveer 7,5 m bedroeg. Van het geconstateerde heeft de inspecteur op 26 oktober 2016 een boeterapport opgemaakt.
Bij het besluit van 28 februari 2017 heeft de minister wegens overtreding van artikel 16, tiende lid, van de Arbowet, in samenhang gelezen met artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit aan [appellant sub 2] een bestuurlijke boete van € 1.800,00 opgelegd. Bij het besluit op bezwaar heeft de staatssecretaris dat besluit gehandhaafd.
Aangevallen uitspraak
3. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant sub 2] het Arbobesluit heeft overtreden. Volgens de rechtbank mocht de staatssecretaris zich op basis van het boeterapport op het standpunt stellen dat er sprake was van valgevaar. Dat [appellant sub 2] een andere conclusie verbindt aan de feiten zoals die zijn vastgesteld door de arbeidsinspecteur, is onvoldoende voor het oordeel dat niet van de juistheid en volledigheid van het boeterapport mocht worden uitgegaan. De rechtbank heeft evenwel geoordeeld dat de staatssecretaris de hoogte van de boete in dit geval onvoldoende heeft afgestemd op de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Om vijf redenen heeft zij onverkorte toepassing van artikel 1, achtste lid, aanhef en onder f, laatste alinea, van de Beleidsregel in dit concrete geval onredelijk geacht:
1. appellant sub 2] is de enige die in zijn onderneming omzet genereert en daarmee staat niet vast dat hij de kosten van het aanbrengen van doelmatige voorzieningen kan delen.
2. [ appellant sub 2] heeft dezelfde dag alsnog adequate maatregelen getroffen om de overtreding te beëindigen.
3. In de vijf jaar voorafgaand aan de inspectie zijn ten aanzien van [appellant sub 2] geen soortgelijke overtredingen geconstateerd en er zijn geen aanknopingspunten om aan te nemen dat hij de regels moedwillig niet heeft nageleefd.
4. [ appellant sub 2] verrichtte zijn werkzaamheden als zelfstandige zonder personeel. Er is daarom geen sprake van een gezagsverhouding die is misbruikt waardoor anderen in gevaar zijn gebracht.
5. [ appellant sub 2] heeft onweersproken gesteld dat de klus een beperkte omvang had; hij heeft € 600,00 gefactureerd (exclusief omzetbelasting).
De rechtbank heeft het beroep van [appellant sub 2] gegrond verklaard en zelf voorziend een boete van € 600,00 opgelegd. Dat bedrag acht zij passend en geboden.
Incidenteel hoger beroep [appellant sub 2]
4. [ appellant sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Omdat hij betwist dat een overtreding is begaan, zal de Afdeling dat incidenteel hoger beroep eerst bespreken alvorens toe te komen aan het hoger beroep van de staatssecretaris, dat betrekking heeft op de door de rechtbank uitgesproken matiging van de opgelegde boete.
5. [ appellant sub 2] betoogt dat hij artikel 3.16 van het Arbobesluit niet heeft overtreden. Er was volgens hem geen valgevaar. Bij een val van de dakkapel zou hij zijn geland op het lager gelegen platte dak, dat minder dan 2,5 m lager lag. Dit dak was bovendien voorzien van een opstaande rand en bedekt met dakleer, een uiterst stroef en ruw materiaal. [appellant sub 2] meent dat hij daarom niet zou kunnen doorrollen en verder naar beneden had kunnen vallen. De inspecteur heeft in het boeterapport deze feitelijke situatie niet onderkend.
5.1. In het boeterapport staat dat [appellant sub 2] bovenop de dakkapel aan de achterzijde van de woning stond. Daaronder, ongeveer 2 m lager, bevond zich een plat dak van ongeveer 1,2 m breed. Op dit platte dak stond een metalen bok, met daarop een handcirkelzaag. Vanaf de rand van het platte dak bedroeg de valhoogte volgens de inspecteur ongeveer 5,5 m. Er was aan de achterzijde een steiger opgebouwd tot ongeveer 2,5 m boven het maaiveld. Via een aantal ladders was het mogelijk op het platte dak en op de dakkapel te komen. Er was geen voorziening tegen vallen van hoogte getroffen.
De Afdeling stelt vast dat partijen de geconstateerde feiten in het boeterapport niet betwisten. Partijen zijn verdeeld over de vraag of er, uitgaande van die feiten, valgevaar bestond. In de toelichting bij artikel 3.16, tweede lid, van het Arbobesluit (Stb. 2006, 674, p. 74) staat dat bij omstandigheden die het risico van vallen vergroten, gedacht kan worden aan weersomstandigheden, het werken boven een gevaarlijk oppervlak of het werken met gevaarlijke arbeidsmiddelen. Zoals ook blijkt uit de uitspraak van de Afdeling van 25 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:536, volgt hieruit dat onder risicoverhogende omstandigheden ook moeten worden verstaan omstandigheden die de gevolgen van een val vergroten. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de staatssecretaris zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat de aanwezigheid van een handcirkelzaag en een metalen bok op het platte dak als risicoverhogende omstandigheid moet worden aangemerkt. Met de staatssecretaris wordt hiertoe overwogen dat een val vanaf de dakkapel op de bok met de cirkelzaag tot ernstig letsel had kunnen leiden. [appellant sub 2] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de bok zo ver opzij stond dat een val daarop niet mogelijk was. Ook bedroeg de valhoogte vanaf de dakrand van het platte dak 5,5 m, zodat gelet op artikel 3.16, tweede lid, van het Arbobesluit ook om die reden vanaf het platte dak zelf valgevaar bestond. De rechtbank heeft reeds daarom terecht geoordeeld dat wegens het bestaan van valgevaar en het niet tegengaan daarvan aan de voorwaarden van artikel 3.16 van het Arbobesluit is voldaan en daarom sprake is van een overtreding.
Het betoog faalt.
Hoger beroep staatssecretaris
6. Het hoger beroep van de staatssecretaris richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de hoogte van de boete onvoldoende is afgestemd op de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Geen van de vijf door de rechtbank aangedragen redenen geeft aanleiding om een lagere boete vast te stellen. De staatssecretaris stelt dat [appellant sub 2] niet verminderd verwijtbaar is omdat hij, als zelfstandige, de kosten voor het plaatsen van een steiger niet zou kunnen delen. De vergelijking met een bedrijf met meerdere werknemers gaat ook niet op. In dit geval had [appellant sub 2] mogelijk met de andere op de bouwplaats aanwezige ZZP’er de kosten kunnen delen. Daarnaast geldt voor bedrijven met meerdere werknemers ook soms dat slechts een werknemer de werkzaamheden uitvoert en de kosten daarom in het geval van [appellant sub 2] niet anders liggen. Ook is het plaatsen van de steiger nadat de werkzaamheden waren stilgelegd, geen inspanning die hij op eigen initiatief heeft verricht. [appellant sub 2] was vanwege de stillegging gedwongen om voor een veilige werkplek te zorgen om zijn werkzaamheden te kunnen hervatten. Verder is met de omstandigheid dat het een eerste overtreding betreft en dat het hier om een zelfstandige zonder personeel gaat, al rekening gehouden bij de vaststelling van de beleidsregel. Omdat voorts opzet geen bestanddeel is van de overtreding, doet het feit dat [appellant sub 2] niet moedwillig de regels heeft nageleefd, niets af aan de ernst van de overtreding. Ten slotte betoogt de staatssecretaris dat de veiligheid bij kleinere werkzaamheden van even groot belang is als bij grotere werkzaamheden. De overtreding bij een opdracht waarvoor € 600,00 is gefactureerd is dan ook even ernstig als in het geval van een grotere opdracht.
6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De staatssecretaris kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de staatssecretaris bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.2. Ingevolge artikel 1, achtste lid, aanhef en onder a, van de Beleidsregel geldt dat bedrijven of instellingen met minder dan 5 werknemers 10% van op te leggen bestuurlijke boetes betalen. Gelet op de laatste alinea van het achtste lid geldt bij overtredingen begaan door zelfstandigen als uitgangspunt voor de berekening eveneens dat de op te leggen bestuurlijke boete tot dit percentage wordt gecorrigeerd. Of het nu gaat om één zelfstandige of een bedrijf met vier werknemers, zij vallen allen in deze 10%-categorie. De Afdeling begrijpt de aangevallen uitspraak aldus dat de rechtbank de Beleidsregel in zoverre op zichzelf bezien niet onredelijk acht, maar dat onverkorte toepassing ervan in dit concrete geval van [appellant sub 2] onevenredig uitpakt.
6.3. Voor zover de rechtbank heeft overwogen dat [appellant sub 2] de kosten van de steiger niet kan delen en het voorts om werkzaamheden van beperkte omvang ging, overweegt de Afdeling dat uit de stukken niet is gebleken dat [appellant sub 2] de boete van € 1.800 niet zou kunnen dragen. [appellant sub 2] heeft voorts niet betwist dat hij in dit concrete geval de kosten van de steiger had kunnen delen met de andere ZZP’er die op de bouwplaats aanwezig was. Het enkele feit dat [appellant sub 2] relatief gezien, nu de boete voor hem als ZZP’er even hoog is als die voor ondernemingen met vier werknemers, een groter financieel nadeel ondervindt, geeft onvoldoende aanleiding om de boete lager vast te stellen. De staatssecretaris heeft ter zitting onweersproken gesteld dat van een boete van minder dan 10% van het normbedrag geen prikkel meer zal uitgaan en dat percentage als minimum dient te gelden. Ook voert de staatssecretaris terecht aan dat de rechtbank het argument dat wat betreft [appellant sub 2] niet eerder een overtreding is geconstateerd, niet aan haar oordeel ten grondslag mocht leggen. Het komt de Afdeling voor dat dit niet een verdienste is van [appellant sub 2], nu hij ter zitting bij de rechtbank heeft gesteld dat hij zijn werkzaamheden reeds veertig jaar zonder beschermingsmaatregelen uitvoert. Ook aan het feit dat [appellant sub 2] alsnog - nadat de werkzaamheden waren stilgelegd - een steiger heeft opgebouwd, heeft de rechtbank ten onrechte waarde toegekend. Niet aannemelijk is dat [appellant sub 2] de gevolgen van de overtreding uit zichzelf wenste te beperken. Het plaatsen van de steiger zorgde ervoor dat hij zijn werkzaamheden kon hervatten. Ook de overweging van de rechtbank dat het niet kunnen misbruiken van een gezagsverhouding mede aanleiding geeft voor het lager vaststellen van de boete, volgt de Afdeling niet. Zoals de staatssecretaris terecht betoogt, geldt voor elke zelfstandige zonder personeel dat slechts die persoon zelf gevaar loopt. Dit kan dan ook niet als een bijzondere omstandigheid worden gezien.
De rechtbank heeft niet onderkend dat dit samenstel van omstandigheden geen aanleiding geeft de boete van € 1.800,00 onevenredig te achten. In de concrete situatie bestond geen aanleiding om op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb tot het vaststellen van een lagere boete over te gaan. Een matiging van de boete van € 1.800,00 met 66,66% tot een hoogte van € 600,00 acht de Afdeling in deze situatie, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet passend en geboden.
Het betoog van de staatssecretaris slaagt.
Conclusie en proceskosten
7. Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. Het hoger beroep van de staatssecretaris is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant sub 2] alsnog ongegrond verklaren.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 20 november 2018 in zaak nr. 18/1262;
III. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2], handelend onder de naam "[bedrijf]", ongegrond;
IV. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [appellant sub 2], handelend onder de naam "[bedrijf]", ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. H.C.P. Venema, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E.E. Konings, griffier.
w.g. Slump w.g. Konings
voorzitter griffier
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 21 augustus 2019
612.
BIJLAGE | Wettelijk kader
Arbeidsomstandighedenwet
Artikel 16
1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld in verband met arbeidsomstandigheden van de werknemers.
2 t/m 6 […]
7 Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat de verplichting tot naleving van daarbij aangewezen voorschriften van deze wet of de daarop berustende bepalingen, voor zover zij betrekking hebben op arbeid waaraan bijzondere gevaren voor de veiligheid of de gezondheid zijn verbonden, dan wel noodzakelijk zijn ter uitvoering van verdragen of besluiten van volkenrechtelijke organisaties, zich mede richt tot:
a. een zelfstandige;
b. een werkgever die deze arbeid zelf verricht;
c. degene bij wie vrijwilligers werkzaam zijn;
d. een vrijwilliger.
8 en 9 […]
10 De werkgever, dan wel een ander dan de werkgever bedoeld in het zevende, achtste of negende lid en de werknemers zijn verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel, artikel 20, eerste lid, en artikel 24, negende lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur voorzover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald.
11 […]
Arbeidsomstandighedenbesluit
Artikel 3.16. Voorkomen valgevaar
1. Bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat is zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.
2 Er is in elk geval sprake van valgevaar bij aanwezigheid van risicoverhogende omstandigheden, openingen in vloeren, of als het gevaar bestaat om 2,5 meter of meer te vallen.
3 Hekwerken en leuningen worden als doelmatig aangemerkt indien zij tenminste tot 1 meter boven het werkvlak beveiliging bieden tegen vallen, dan wel voldoen aan het voor vloerafscheiding bepaalde bij of krachtens het Bouwbesluit 2012.
4 en 5 […].
Artikel 9.5. Verplichtingen van zelfstandigen en meewerkende werkgevers
1. Een zelfstandige en een werkgever als bedoeld in artikel 16, zevende lid, onderdeel b, van de wet zijn verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden welke zijn opgenomen in de volgende artikelen:
a. […];
b. van hoofdstuk 3: de artikelen 3.2, eerste lid, 3.3, 3.4, 3.5, 3.5d, eerste en tweede lid, 3.5e, 3.5g, 3.5h, 3.6, eerste lid, 3.7, eerste lid, 3.16, 3.17, 3.28, eerste lid, 3.29, tweede en vijfde lid, 3.30, 3.31, tweede lid, en 3.34, eerste lid;
c. t/m g. […]
2 t/m 5 […]
Artikel 9.9b
1. Als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, wordt aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in de volgende artikelen:
a. en b. […];
c. van hoofdstuk 3: de artikelen […] 3.16, […];
d. t/m i. […]
2 […]
Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving
Artikel 1. Boeteoplegging
1. In deze beleidsregel wordt onderscheid gemaakt tussen drie typen overtredingen, te weten:
a. een zware overtreding (ZO), oftewel een overtreding die in de bijlage als ZO is aangemerkt en waarvoor direct een boete wordt gegeven;
b. en c. […].
2 […]
3 a. Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 33, eerste en tweede lid, en artikel 34 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet worden zeven categorieën normbedragen onderscheiden, te weten:
1°. het 1e normbedrag € 340;
2°. het 2e normbedrag € 750;
3°. het 3e normbedrag € 1500;
4°. het 4e normbedrag € 3000;
5°. het 5e normbedrag € 4500;
6°. het 6e normbedrag € 9000;
7°. het 7e normbedrag € 13500;
b. […]
4 t/m 6 […].
7 In de bijlage bij deze beleidsregel is per artikel, artikellid of onderdeel daarvan, dat is aangemerkt als overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet, aangegeven welk categorie normbedrag zal worden opgelegd en om welk type overtreding het gaat.
Tevens is in de bijlage aangegeven voor welke overtredingen een boete aan een werknemer kan worden opgelegd.
8 De in het derde lid genoemde normbedragen zijn uitgangspunt voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes voor bedrijven of instellingen met 500 of meer werknemers. Voor bedrijven of instellingen van geringere omvang geldt het volgende:
a. bedrijven of instellingen met minder dan 5 werknemers betalen 10 procent;
b. bedrijven of instellingen met 5 tot en met 9 werknemers betalen 20 procent;
c. bedrijven of instellingen met 10 tot en met 39 werknemers betalen 30 procent;
d. bedrijven of instellingen met 40 tot en met 99 werknemers betalen 50 procent;
e. bedrijven of instellingen met 100 tot en met 249 werknemers betalen 60 procent;
f. bedrijven of instellingen met 250 tot en met 499 werknemers betalen 80 procent.
Een al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerd normbedrag is het uitgangsbedrag voor eventuele verdere boeteberekening.
[…]
Bij overtredingen begaan door werknemers of zelfstandigen geldt als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete een normbedrag dat is gecorrigeerd voor bedrijven of instellingen met minder dan 5 werknemers of zelfstandigen.
9 […]
10 Bij de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete kunnen één of meer van de volgende factoren aan de orde zijn en leiden tot verhoging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag:
a. […];
b. […];
c. in het geval van zware overtredingen (ZO), wordt het normbedrag vermenigvuldigd met twee;
d. […].
11 t/m 15 […].
Bijlage behorend bij de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidsomstandighedenwetgeving
Tarieflijst bestuurlijke boete Arbeidsomstandighedenwetgeving
[…]
In de laatste kolom staat ZO voor zware overtreding, ODB voor een overtreding waarvoor direct een boete volgt en OO voor een overige overtreding (OO). […]
31 De ZO luidt: Het werken op hoogten van meer dan 2.50 meter waarbij geen of onvoldoende voorzieningen zijn getroffen tegen vallen (lid 1).
N.B. Indien het valgevaar gepaard gaat met risicoverhogende omstandigheden, zoals het gevaar te vallen op of langs uitstekende delen, de aanwezigheid van verkeer, het vallen in water e.d., dan kan er, afhankelijk van de toename van het risico, ook bij geringere werkhoogte sprake zijn van een ZO.