Uitspraak
201709253/1/A3.
Datum uitspraak: 2 januari 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 9 oktober 2017 in zaak nr. 16/1663 in het geding tussen:
[appellante]
en
de burgemeester van Amsterdam.
Procesverloop
Bij besluit van 23 juli 2015 heeft de burgemeester aan [appellante] een vergunning verleend voor het exploiteren van een raamprostitutiebedrijf tot 1 september 2017.
Bij besluit van 10 september 2015 heeft de burgemeester [appellante] een last onder dwangsom opgelegd.
Bij besluit van 26 januari 2016 heeft de burgemeester de door [appellante] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 9 oktober 2017 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 november 2018, waar [appellante], bijgestaan door mr. R.G. Meester en mr. D.J. Perquin, advocaten te Amsterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M. Boermans en S. Haavekost, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De relevante bepalingen uit de Grondwet, de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Amsterdam (hierna: APV) zijn opgenomen in de aangehechte bijlage die deel uit maakt van deze uitspraak.
Inleiding
2. Na de afschaffing van het algemeen bordeelverbod in 2000 is in Amsterdam een vergunningstelsel in het leven geroepen voor onder andere raambordelen. Op 22 juli 2013 zijn nieuwe APV-bepalingen voor prostitutiebedrijven van kracht geworden. Op 26 juli 2013 is aan de exploitanten van prostitutiebedrijven een brief gestuurd waarin hun is meegedeeld dat zij een nieuwe exploitatievergunning moeten aanvragen. Indien zij dit zouden doen voor 17 januari 2014, zou de huidige vergunning geldig blijven tot op de aanvraag is beslist. Bij de aanvraag moet een bedrijfsplan worden ingediend dat voldoet aan de in de APV gestelde eisen.
Besluitvorming
3. [appellante] heeft op 20 januari 2014 een exploitatievergunning aangevraagd voor een raamprostitutiebedrijf. Deze vergunning is hem op 27 augustus 2014 verleend voor de duur van een jaar en komt te vervallen als zij niet binnen een jaar een bedrijfsplan heeft overgelegd dat voldoet aan de eisen uit de APV. Aan de exploitatievergunning is voorschrift C18 verbonden dat als volgt luidt: "De in het bedrijf werkzame prostituees bepalen redelijkerwijs zelf het aantal dagen dat zij de werkruimte per week huren. De richtlijn is maximaal 6 dagen huren per week, incidenteel zijn uitzonderingen daarop mogelijk. Het is verboden de prostituee te verplichten de werkruimte voor 7 dagen per week te huren".
[appellante] heeft een bedrijfsplan A en een bedrijfsplan B ingediend en daarbij vermeld de voorkeur te hebben voor bedrijfsplan A. Alleen in geval bedrijfsplan A niet wordt goedgekeurd, hetgeen zou leiden tot het vervallen van de exploitatievergunning, wenst hij de exploitatievergunning op basis van bedrijfsplan B te verkrijgen.
Bij het besluit van 23 juli 2015 heeft de burgemeester bij de aanvraag om omzetting van de tijdelijke exploitatievergunning in een definitieve vergunning, de gevraagde vergunning verleend met een geldigheidsduur tot 1 september 2017 en daarbij bepaald dat bedrijfsplan B onderdeel uitmaakt van de exploitatievergunning. Hiertegen heeft [appellante] bezwaar gemaakt omdat zij zich niet kan vinden in de zes-dagen-regel die via dit bedrijfsplan als voorschrift is verbonden aan de exploitatievergunning. Deze regel houdt in dat zij maximaal zes dagen per week een kamer aan een en dezelfde sekswerker mag verhuren. Hiervan kan in incidentele gevallen worden afgeweken.
Bij het besluit van 10 september 2015 heeft de burgemeester [appellante] een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van de zes-dagen-regel. Er is geconstateerd dat een sekswerker in de gehele periode van 17 maart 2015 tot 6 mei 2015 in strijd met de zes-dagen-regel zes weken achtereen, zeven dagen per week bij [appellante] een kamer huurde. Ook tegen dit besluit heeft [appellante] bezwaar gemaakt.
3.1. Bij het besluit van 23 juli 2015 heeft de burgemeester onder overneming van het advies van de bezwaaradviescommissie op beide bezwaarschriften beslist en de bezwaren ongegrond verklaard.
De burgemeester is van mening dat bedrijfsplan A ten aanzien van de maximale verhuurperiode onvoldoende waarborgen bevat om uitbuiting en dwang van de in het bedrijf werkzame sekswerkers te voorkomen, omdat het de mogelijkheid biedt om structureel zeven dagen per week een kamer te huren. Sekswerkers hebben belang bij het huren van een vaste kamer. Door de manier waarop de huurvoorwaarden zijn opgesteld worden sekswerkers gestimuleerd om zeven dagen per week te werken. De burgemeester heeft er daarom voor gekozen bedrijfsplan B aan de exploitatievergunning te verbinden. Verder heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat de zes-dagen-regel niet in strijd is met het recht op vrije arbeidskeuze uit artikel 19, derde lid, van de Grondwet.
Aan de handhaving van de last onder dwangsom heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat het huren van een kamer voor 47 aaneengesloten dagen in strijd is met de zes-dagen-regel. Hier gaat het niet meer om een incidentele afwijking van die regel. In zo’n situatie is het risico op uitbuiting onaanvaardbaar hoog. De burgemeester is [appellante] niet gevolgd in haar stelling dat ‘incidenteel’ betekent dat het is toegestaan bij enkele sekswerkers van de zes-dagen-regel af te wijken. Het is onacceptabel dat enkele sekswerkers onafgebroken aan het werk zijn en daarmee een onaanvaardbaar risico op uitbuiting lopen. De burgemeester heeft geen reden gezien om af te zien van handhavend optreden.
Eén besluit op bezwaar
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester ten onrechte in één besluit heeft beslist op de afzonderlijke bezwaren tegen de onderscheiden besluiten van 23 juli 2015 en 10 september 2015. Hierdoor is zij benadeeld in de wijze waarop zij kon procederen.
4.1. De burgemeester heeft in het besluit van 26 januari 2016 onder verwijzing naar het advies van de bezwaaradviescommissie beslist op zowel de bezwaren tegen het besluit van 23 juli 2015 als tegen het besluit van 10 september 2015. In het advies zijn de bezwaren en de overwegingen ten aanzien van deze bezwaren nadrukkelijk gesplitst per besluit, zoals de rechtbank terecht heeft vastgesteld. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat deze beslissingen in één besluit op bezwaar mochten worden genomen. Daartoe heeft zij terecht van belang geacht dat de primaire besluiten ondanks dat zij van een andere aard zijn, verband met elkaar houden doordat in beide besluiten de zes-dagen-regel centraal staat. Dat de beslissingen in één besluit zijn neergelegd, betekent niet dat [appellante] is benadeeld in de wijze waarop zij kon procederen. Anders dan zij aanvoert, stond het haar nog altijd vrij niet beide besluitonderdelen aan te vechten of zich ten aanzien van de afzonderlijke besluitonderdelen door verschillende gemachtigden te laten vertegenwoordigen.
Het betoog faalt.
Bevoegdheid van de burgemeester
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester niet bevoegd is om de eis te stellen dat de verhuurder een kamer maximaal zes dagen per week aan dezelfde sekswerker mag verhuren, omdat in de APV de bevoegdheid tot het stellen van nadere regels is toegekend aan het college van burgemeester en wethouders.
5.1. De burgemeester is bevoegd om een exploitatievergunning voor een prostitutiebedrijf te verlenen. Bij het indienen van een aanvraag voor een dergelijke vergunning moet een bedrijfsplan worden overgelegd, waaruit in ieder geval moet blijken onder welke arbeids- en verhuurvoorwaarden de in het prostitutiebedrijf werkzame sekswerkers werken, waaronder in ieder geval de minimale en maximale verhuurperiode, zo is bepaald in artikel 3.28, tweede lid, aanhef en onder i, van de APV. Indien de burgemeester van oordeel is dat het bedrijfsplan onvoldoende garanties geeft voor de bescherming van de in de prostitutie werkzame sekswerkers of indien het bedrijfsplan niet voldoet aan de bij of krachtens artikel 3.28 gestelde regels, is hij ingevolge artikel 3.32, tweede lid, aanhef en onder c, van de APV bevoegd de exploitatievergunning te weigeren.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat de burgemeester is gebleven binnen de hem toekomende beoordelingsruimte op grond van deze bepaling. De burgemeester heeft de exploitatievergunning met bedrijfsplan A geweigerd omdat dit plan onvoldoende garanties bood voor de bescherming van de sekswerkers. Bedrijfsplan B, waarin de zes-dagen-regel is opgenomen, biedt die garanties volgens hem wel. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen heeft de burgemeester aldus niet een nadere regel als bedoeld in artikel 3.28, derde lid, van de APV gesteld.
Het betoog faalt.
Waarborgen bedrijfsplan A
6. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester ten onrechte bedrijfsplan B aan de exploitatievergunning heeft verbonden in plaats van bedrijfsplan A. Zij is de burgemeester ten onrechte in diens standpunt gevolgd dat bedrijfsplan A, waarin de zes-dagen-regel niet is opgenomen, onvoldoende garanties geeft voor de bescherming van de bij haar werkzame sekswerkers. De zes-dagen-regel is geen effectieve maatregel omdat het niet is verboden dat sekswerkers meer dan zes dagen per week werken door bijvoorbeeld bij verschillende verhuurders een kamer te huren. De door sekswerkers afgelegde verklaringen zoals neergelegd in rapporten van bevindingen, heeft de rechtbank onjuist dan wel ten onrechte in haar oordeel betrokken. Door de zes-dagen-regel worden sekswerkers gedwongen bij meerdere exploitanten te huren. Het staat dan ook niet vast dat de aangehaalde verklaringen zien op [appellante]s exploitatie. Dat sekswerkers een voorkeur hebben voor een vaste kamer betekent niet dat in die gevallen sprake is van dwang of uitbuiting. Er bestaat geen rechtvaardiging voor de inbreuk die deze maatregel maakt op het vrije ondernemerschap van zowel de verhuurder als de huurder. Volgens [appellante] is er geen sprake van mensenhandel. De burgemeester heeft een maatregel genomen zonder dat er deugdelijk onderzoek is gedaan naar het probleem. [appellante] wijst op het oordeel van de rechtbank Amsterdam in de uitspraak van 1 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5516, waarin zij oordeelde dat de burgemeester niet heeft onderbouwd waarom de door hem getrokken grens van maximaal zes dagen werken de maximale bovengrens is om het doel, voorkomen van mensenhandel en/of uitbuiting, te bereiken.
6.1. In bedrijfsplan A is opgenomen dat een sekswerker die meer dan zes dagen per week een kamer wil huren hierom kan verzoeken. Daarna volgt een strenge intake, waarin onder meer moet blijken dat de sekswerker uit vrije wil meer dan zes dagen per week een kamer wil huren. Inwilliging van het verzoek is alleen mogelijk als de sekswerker langer dan drie maanden regelmatig bij [appellante] een kamer heeft gehuurd. Volgens het bedrijfsplan zal een sekswerker niet worden verplicht om zes of meer dagen per week een kamer te huren.
In de huurvoorwaarden bij bedrijfsplan A is opgenomen dat als een sekswerker de huur voor een kamer zes aaneengesloten dagen heeft voldaan, de kamer voor één dag kan worden gereserveerd. Als de sekswerker de kamer ook de zevende dag huurt, wordt één huurvrije dag opgebouwd die kan worden gebruikt om op een ander moment een huurvrije dag of periode te nemen waarbij de kamer zonder gebruik voor de sekswerker blijft gereserveerd. Als een sekswerker een kamer een jaar heeft gehuurd, kan de kamer voor de sekswerker voor veertien dagen zonder gebruik worden gereserveerd zonder dat hiervoor huur is verschuldigd.
6.2. In de uitspraak van 29 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2856, heeft de Afdeling geoordeeld op het hoger beroep van de burgemeester tegen de door [appellante] aangehaalde uitspraak van 1 augustus 2017. In deze uitspraak oordeelde de Afdeling dat de zes-dagen-regel een gerechtvaardigde beperking is van het vrij verrichten van diensten. Aan de zes-dagen-regel ligt het voorkomen en bestrijden van mensenhandel en uitbuiting ten grondslag. Dit is een dwingende reden van algemeen belang. Het is een feit van algemene bekendheid, zeker voor exploitanten in de raamprostitutiebranche, dat het maken van uitzonderlijk lange werkweken een signaal is van mensenhandel dat op onvrijwillige prostitutie kan duiden. Sekswerkers zijn gebaat bij het huren van een vaste kamer in verband met de vindbaarheid door vaste klanten. Omdat zij een vaste kamer willen huren, zijn zij kwetsbaar voor het accepteren van voor hen ongunstige voorwaarden, zoals het verplicht huren van de desbetreffende werkruimte voor meerdere dagen per week voor hoge huurprijzen. De burgemeester heeft een regeling willen creëren waarmee één lijn wordt getrokken voor alle exploitanten en sekswerkers. Hierbij heeft hij een zekere keuzevrijheid. Om de mogelijkheid van uitbuiting zoveel mogelijk uit te sluiten heeft de burgemeester ervoor gekozen een bovengrens aan het aantal werkdagen te stellen onafhankelijk van de wil van de sekswerker. Hiermee wordt voorkomen dat een mensenhandelaar kiest voor een exploitant die soepele eisen stelt ten aanzien van de maximale verhuurtijden. Dit past binnen het door de burgemeester gecreëerde barrièremodel. Omdat in de prostitutiebranche het risico aanwezig is dat kwetsbaren slachtoffer worden van mensenhandel en uitbuiting, heeft de burgemeester geen onderscheid willen maken tussen sekswerkers die het beroep uit vrije wil uitoefenen en sekswerkers die het beroep gedwongen uitoefenen. In diezelfde uitspraak oordeelde de Afdeling dat hoewel een sekswerker ook een kamer zou kunnen huren bij een andere exploitant, dit niet betekent dat de zes-dagen-regel in elk geval wat betreft de huur van kamers bij dezelfde exploitant, niet het beoogde effect zou kunnen ressorteren en daarmee illusoir is. Er moet worden gewaakt voor uitbuiting door de exploitant in het kader van de verhuur van kamers. De Afdeling oordeelde dat de zes-dagen-regel de evenredigheidstoets kan doorstaan.
De Afdeling ziet geen aanleiding om in deze zaak waarin niet het vrij verkeer van diensten aan de orde is anders te oordelen over de evenredigheid van de zes-dagen-regel. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de burgemeester deugdelijk heeft gemotiveerd waarom bedrijfsplan A onvoldoende garanties geeft voor de bescherming van de bij [appellante] werkzame sekswerkers. Op basis van de huurvoorwaarden in bedrijfsplan A is het mogelijk dat sekswerkers zeven dagen per week een kamer huren en een extra huurvrije dag sparen met behoud van de vaste kamer. De periode waarin deze extra huurvrije dagen worden opgespaard is niet in duur beperkt, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Zij heeft terecht geoordeeld dat de burgemeester zich op het standpunt mocht stellen dat het niet ondenkbeeldig is dat deze mogelijkheid door een sekswerker als stimulans of verplichting wordt ervaren om zeven dagen per week te huren om de vaste kamer te behouden. Dat sommige sekswerkers dat ook als zodanig ervaren blijkt uit de op ambtsbelofte opgemaakte rapporten van bevindingen van 11 augustus 2014 en 23 oktober 2014. Hieruit volgt, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, dat deze sekswerkers zich gedwongen voelen om zeven dagen in de week te werken. Uit de rapporten blijkt dat het gaat om locaties die door [appellante] worden verhuurd. [appellante] heeft ook ter zitting bij de rechtbank verklaard dat dat het geval is. Er is dan ook geen reden om niet van deze verklaringen uit te gaan.
Het betoog faalt.
Inperking van de contractsvrijheid
7. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de verhuurders en huurders de vrijheid behouden om hun onderlinge rechtsverhouding in te vullen ondanks de zes-dagen-regel. Het huren van een kamer wordt ten onrechte gelijkgesteld aan werken. Sekswerkers zijn volwaardige ondernemers die zelf moeten kunnen bepalen onder welke voorwaarden zij deelnemen aan het economisch verkeer.
7.1. Gelet op het overwogene onder 6.2. leidt de zes-dagen-regel niet tot een ongeoorloofde inperking van de contractsvrijheid van [appellante]. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellante] en sekswerkers die een kamer bij haar huren of willen huren de vrijheid behouden om de aard van hun onderlinge rechtsverhouding in te vullen. De zes-dagen-regel beperkt alleen de duur van de verhuur van een kamer aan een en dezelfde sekswerker.
Het betoog faalt.
Relativiteitsvereiste
8. [appellante] betoogt dat de rechtbank zijn beroepsgrond dat de zes-dagen-regel in strijd is met artikel 19, derde lid, van de Grondwet omdat die het recht op vrije arbeidskeuze van potentiële sekswerkers inperkt, ten onrechte niet inhoudelijk heeft beoordeeld. Zij heeft ten onrechte geoordeeld dat het relativiteitsvereiste in de weg staat aan vernietiging van het besluit van 26 januari 2016 wegens strijd met voormelde bepaling. Het relativiteitsvereiste moet ruim worden uitgelegd. Zij wijst op haar bijzondere positie en haar zorgplicht om zich in te spannen voor de belangen van sekswerkers. Ook de burgemeester erkent deze zorgplicht. Gelet op de op haar rustende verantwoordelijkheid voor de belangen van de sekswerkers kan het relativiteitsvereiste niet aan haar worden tegengeworpen. Het is in ieder geval niet zo dat de geschonden rechtsnorm evident niet strekt tot bescherming van haar belangen. Dat er in de branche misstanden voorkomen rechtvaardigt niet dat alle sekswerkers hierdoor in hun ondernemings- en contractsvrijheid worden beperkt.
8.1. Ingevolge artikel 8:69a van de Awb vernietigt de bestuursrechter een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.
8.2. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Kamerstukken II, 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 18-20) heeft de wetgever met artikel 8:69a van de Awb de eis willen stellen dat er een verband moet bestaan tussen een beroepsgrond en het belang waarin de appellant door het bestreden besluit dreigt te worden geschaad. De bestuursrechter mag een besluit niet vernietigen wegens schending van een rechtsregel die kennelijk niet strekt tot bescherming van het belang van de appellant.
8.3. De vrijheid van arbeidskeuze, zoals gewaarborgd in artikel 19, derde lid, van de Grondwet, heeft zowel betrekking op arbeid in dienstbetrekking als op zelfstandige arbeid in bedrijf en beroep. [appellante] beroept zich als exploitant niet op haar recht op vrije arbeidskeuze, maar op het recht op vrije arbeidskeuze van sekswerkers die bij haar een kamer huren. Door de zes-dagen-regel wordt evenwel niet haar eigen recht op vrije arbeidskeuze beperkt. Dat deze regel de vrije arbeidskeuze van sekswerkers zou beperken, is geen belang dat strekt tot bescherming van het belang van [appellante], zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Dat zij als exploitant een zorgplicht heeft voor de sekswerkers die bij haar een kamer huren, maakt niet dat haar belangen te vereenzelvigen zijn met de belangen van de sekswerkers. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat artikel 8:69a van de Awb in de weg staat aan vernietiging van het besluit van 26 januari 2016 wegens strijd met artikel 19, derde lid, van de Grondwet.
Het betoog faalt.
Last onder dwangsom
9. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester de last onder dwangsom niet had mogen opleggen omdat deze in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Voor de oplegging van de last is haar nooit duidelijk geweest wat met het begrip ‘incidenteel’ werd bedoeld. Zij heeft ‘incidenteel’ altijd begrepen als ‘in verhouding staand tot het totaal aan kamers dat zij verhuurt’. Ook voor de burgemeester zelf was niet duidelijk wat onder ‘incidenteel’ viel gelet op zijn brief van 19 mei 2015. Het voorschrift dat zou zijn overtreden is bij het besluit van 23 juli 2015 vervallen verklaard. Voor zover de last vooruitloopt op een nog vast te stellen voorschrift, is er geen overtreding. Volgens [appellante] ging het in dit geval juist om incidenteel afwijken van de zes-dagen-regel. Tot slot betoogt [appellante] dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester had moeten afzien van handhavend optreden omdat het doel van de zes-dagen-regel niet in gevaar is gebracht. Met de betrokken huurster is een passende oplossing gevonden. Bovendien ging het om een incidentele overtreding, aldus [appellante].
9.1. Vaststaat dat een sekswerker 47 dagen achtereen, van 17 maart 2015 tot en met 2 mei 2015, een kamer heeft gehuurd bij [appellante]. De vraag is of sprake is van een overtreding waarvoor een last onder dwangsom had mogen worden opgelegd.
Aan de tijdelijke exploitatievergunning van 27 augustus 2014 was voorschrift C18 verbonden: "De in het bedrijf werkzame prostituees bepalen redelijkerwijs zelf het aantal dagen dat zij de werkruimte per week huren. De richtlijn is maximaal 6 dagen huren per week, incidenteel zijn uitzonderingen daarop mogelijk. Het is verboden de prostituee te verplichten de werkruimte voor 7 dagen per week te huren".
Op 23 juli 2015 is de tijdelijke exploitatievergunning omgezet in een definitieve exploitatievergunning. Bedrijfsplan B maakt deel uit van deze vergunning. In bedrijfsplan B is opgenomen dat het sekswerkers niet is toegestaan meer dan zes aaneengesloten dagen per week een kamer te huren. "De sekswerker is vrij in haar keuze welke dag van de week zij als ‘vaste vrije dag’ wenst aan te merken. Slechts incidenteel kan een huurster aangeven een andere dag vrij te willen nemen, maar de daarop volgende week dient zij dan weer haar normale vaste vrije dag te nemen. Hierdoor is het niet mogelijk om over een periode van 2 weken meer dan 12 dagen een kamer te huren."
Op 10 september 2015 heeft de burgemeester [appellante] de last onder dwangsom opgelegd. De last luidt als volgt: "Ik gelast u de overtreding van uw verhuurvoorwaarden zoals opgenomen in uw bedrijfsplan te staken en gestaakt te houden. U dient zich te houden aan de regels uit uw bedrijfsplan die zien op het punt dat sekswerkers niet meer dan 6 dagen per week mogen werken, incidentele gevallen daargelaten. Incidenteel bestaat dan concreto uit het feit dat de huurster aan kan geven een andere vrije dag te willen nemen, maar de volgende week dient zij dan weer haar normale vaste vrije dag te nemen. Hierdoor is het niet mogelijk om over een periode van 2 weken meer dan 12 dagen een kamer te huren. Indien u niet aan de last voldoet, verbeurt u een dwangsom van 50.000,- euro, ineens opeisbaar."
9.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de burgemeester zich op het standpunt mocht stellen dat het huren van een kamer bij [appellante] voor 47 aaneengesloten dagen geen incidentele uitzondering op de zes-dagen-regel is. Zij heeft terecht overwogen dat het [appellante] duidelijk had moeten zijn dat de wijze waarop zij het begrip ‘incidenteel’ opvatte, als zijnde een percentage van het aantal bij haar werkzame sekswerkers, niet in overeenstemming was met de zes-dagen-regel. In de uitspraak van 29 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2856, oordeelde de Afdeling dat het voorschrift dat de omstandigheid dat incidenteel van de zes-dagen-regel kan worden afgeweken niet in strijd is met de Dienstenrichtlijn, omdat dit niet dubbelzinnig of onduidelijk is. Afwijken kan alleen in uitzonderlijke, niet van tevoren vaststaande gevallen. Op basis van de incidentele afwijkingsmogelijkheid is het niet mogelijk om, zoals in dit geval, structureel zeven dagen per week te werken om bijvoorbeeld dagen te sparen voor een langer durend buitenlandverblijf. De rechtbank heeft in dit kader terecht gewezen op het gespreksverslag van 17 november 2014 waarin het bedrijfsplan van [appellante] is besproken. In dit gesprek is aangegeven dat de gemeente het beleid om dagen te sparen voor een langere vakantie dan twee weken met behoud van de vaste kamer niet redelijk vindt omdat op die manier het verhuur van een zevende dag in de week niet meer incidenteel gebeurt maar op structurele basis. Sekswerkers moeten in dat geval vaak weken achtereen werken om een extra week op vakantie te kunnen, zo staat in het gespreksverslag. De brief van 19 mei 2015, waarop [appellante] wijst maakt dit niet anders. Uit de brief blijkt weliswaar dat de gemeente met exploitanten van raamprostitutiebedrijven in gesprek is over de werktijden, maar hierin is uitdrukkelijk vermeld dat vooralsnog wordt vastgehouden aan de huidige uitgangspunten over de maximale werktijden.
9.3. Ten tijde van de overtreding was de tijdelijke exploitatievergunning nog van kracht. Ten tijde van de oplegging van de last onder dwangsom was deze vergunning omgezet in een definitieve vergunning. Zowel op grond van het aan de tijdelijke vergunning verbonden voorschrift C18 als van het bij de definitieve vergunning behorende bedrijfsplan B is het verboden om kamers voor meer dan zes dagen per week aan een en dezelfde sekswerker te verhuren en kan hiervan slechts in incidentele gevallen worden afgeweken. Hoewel de redactie van de zes-dagen-regel in de tijdelijke en de definitieve exploitatievergunning verschilt, aangezien het bedrijfsplan door [appellante] zelf is opgesteld, gaat het inhoudelijk om hetzelfde voorschrift. De zes-dagen-regel zoals neergelegd in bedrijfsplan B is een voortzetting van voorschrift C18 dat was verbonden aan de tijdelijke exploitatievergunning. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het slechts gaat om een omzetting van een tijdelijke exploitatievergunning naar een definitieve exploitatievergunning zonder dat de daaraan ten grondslag liggende regelgeving is gewijzigd. Het was voor [appellante] al vanaf de verlening van de tijdelijke exploitatievergunning duidelijk dat het weken achtereen verhuren van een kamer aan een sekswerker niet als incidenteel kan worden aangemerkt. De rechtbank heeft derhalve terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de burgemeester niet bevoegd was tot het opleggen van de last onder dwangsom omdat de overtreding was gepleegd op het moment dat de verhuurvoorwaarden zoals neergelegd in bedrijfsplan B nog niet van kracht waren.
9.4. Uit het voorgaande volgt dat [appellante] de aan de exploitatievergunning verbonden zes-dagen-regel heeft overtreden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de burgemeester in de door [appellante] aangevoerde omstandigheden geen aanleiding hoefde te zien om af te zien van het opleggen van de last onder dwangsom. Zij is de burgemeester terecht gevolgd in diens standpunt dat als een sekswerker 47 dagen achter elkaar werkt het risico op uitbuiting onaanvaardbaar hoog is, ongeacht de persoonlijke omstandigheden en het aantal gewerkte uren. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat handhavend optreden in dit geval niet onevenredig is in verhouding tot het belang om mensenhandel en uitbuiting te voorkomen.
Het betoog faalt.
10. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Niane-van de Put, griffier.
w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Niane-van de Put
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 2 januari 2019
805. BIJLAGE
Grondwet
Artikel 19
[…]
3. Het recht van iedere Nederlander op vrije keuze van arbeid wordt erkend, behoudens de beperkingen bij of krachtens de wet gesteld.
Awb
Artikel 8:69a
De bestuursrechter vernietigt een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.
APV
Paragraaf 4.1 Prostitutiebedrijven
Artikel 3.27 Exploitatie van een prostitutiebedrijf
1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een prostitutiebedrijf te exploiteren.
2. Het is verboden een prostitutiehotel te exploiteren.
Artikel 3.28 Bedrijfsplan
1. Bij het indienen van een aanvraag om een vergunning voor een prostitutiebedrijf wordt naast het aanvraagformulier een bedrijfsplan
overgelegd, waarin het bedrijfsbeleid wordt beschreven ten aanzien van de hygiëne, de gezondheid, het zelfbeschikkingsrecht, de zelfredzaamheid, de veiligheid en de arbeidsomstandigheden van de in het bedrijf werkzame prostituees, alsmede de veiligheid en de gezondheid van klanten.
2. Uit het bedrijfsplan blijkt in ieder geval:
a. welke maatregelen de exploitant neemt om te voorkomen dat in het bedrijf prostituees werkzaam zijn die het slachtoffer zijn van
mensenhandel of andere vormen van uitbuiting;
[…]
i. onder welke arbeids- en verhuurvoorwaarden de in het prostitutiebedrijf werkzame prostituees werken, waaronder in ieder geval de minimale en maximale verhuurperiode en de verhuurprijzen.
3. Het college kan nadere regels stellen ten aanzien van hetgeen in het bedrijfsplan wordt opgenomen.
[…].
Artikel 3.30 Verplichtingen van de exploitant en de leidinggevende
1. De exploitant en de leidinggevende dragen er zorg voor dat:
a. in het prostitutiebedrijf geen prostituees werkzaam zijn die slachtoffer zijn van mensenhandel of van andere vormen van uitbuiting;
[…]
g. de in het prostitutiebedrijf werkzame prostituees redelijkerwijs zelf hun werktijden kunnen bepalen.
[…]
3. De exploitant en leidinggevende dragen er zorg voor dat klanten en prostituees niet het slachtoffer kunnen worden van strafbare feiten.
4. De exploitant en de leidinggevende dragen er zorg voor dat het bedrijfsplan wordt nageleefd.
[…]
8. Het college kan nadere regels stellen met betrekking tot de in eerste tot en met zevende lid bedoelde verplichtingen.
Artikel 3.32 Bijzondere weigeringsgronden
[…]
2. De burgemeester kan een vergunning weigeren als:
[…]
c. naar zijn oordeel het bedrijfsplan als bedoeld in artikel 3.28 onvoldoende garanties geeft voor de bescherming van de in het prostitutiebedrijf werkzame prostituees of niet voldoet aan de bij of krachtens artikel 3.28 gestelde regels;
[…].
Artikel 3.39 Nadere regels
1. Het college kan voor prostitutiebedrijven nadere regels stellen in het belang van de vrijheid, de veiligheid, de gezondheid of de arbeidsomstandigheden van de prostituees, de volksgezondheid, het voorkomen van strafbare feiten, het voorkomen of beperken van overlast of het voorkomen van aantasting van het woon- en leefklimaat.
2. Het college kan nadere regels stellen ten aanzien van prostituees.