Uitspraak
201806037/1/V6.
Datum uitspraak: 6 maart 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 8 juni 2018 in zaak nr. 17/3853 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (lees: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).
Procesverloop
Bij besluit van 3 november 2016 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 2 oktober 2017 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover een boete is opgelegd van € 12.000,00 en de boete vastgesteld op € 10.000,00.
Bij uitspraak van 8 juni 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 februari 2019, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door mr. C. de Heer, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door drs. C.D. van Brussel en mr. J.J.A. Huisman, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Onder de staatssecretaris wordt ook diens rechtsvoorganger verstaan.
2. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
3. In de op ambtsbelofte door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW opgemaakte boeterapporten van 4 april 2016 en 22 augustus 2016 staat het volgende.
Uit een op 12 oktober 2015 verrichte controle in de administratie van softwarebedrijf [appellante], gevestigd te [locatie] te Gorinchem, is gebleken dat de vreemdelingen [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2], beiden van Oekraïense nationaliteit, werkzaamheden als programmeur hebben verricht. Aan de vreemdelingen waren verblijfsvergunningen verleend met de beperkende voorwaarde: 'Arbeid als kennismigrant. Arbeid als kennismigrant toegestaan, andere arbeid toegestaan met TWV'. Voor [vreemdeling 1] voldeed het door [appellante] betaalde loon in de periode van 10 februari 2014 tot en met 31 december 2014 niet aan het maandloon dat zij, gelet op artikel 1d van het Besluit uitvoering Wav, ten minste moest ontvangen. Voor [vreemdeling 2] voldeed het door [appellante] betaalde loon in de periode van 1 september 2015 tot en met 31 december 2015 niet aan het maandloon dat hij, gelet op artikel 1d van het Besluit uitvoering Wav, ten minste moest ontvangen. Het maandloon van een kennismigrant jonger dan 30 jaar diende bij indiensttreding in 2014 inclusief vakantiebijslag € 3.205,44 bruto per maand te bedragen. Uit de boeterapporten blijkt dat [vreemdeling 1], geboren op [1990], inclusief vakantiebijslag € 3.135,00 bruto per maand ontving. Het maandloon van een kennismigrant jonger dan 30 jaar diende bij indiensttreding in 2015 inclusief vakantiebijslag € 3.316,68 bruto per maand te bedragen. Uit de boeterapporten blijkt dat [vreemdeling 2], geboren op [1992], inclusief vakantiebijslag € 3.205,44 bruto per maand ontving.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte marginaal heeft getoetst door te overwegen dat niet is gebleken dat de staatssecretaris niet alle omstandigheden in onderlinge samenhang voldoende heeft betrokken bij de aanwending van zijn bevoegdheid op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). De rechtbank dient volgens [appellante] haar eigen oordeel te geven over de evenredigheid van de opgelegde boete.
Volgens [appellante] zouden de relevante feiten en omstandigheden moeten leiden tot verdergaande matiging van de boete dan tot € 10.000,00. Zij voert aan dat de staatssecretaris de hoogte van de boete gelet op het samenstel van omstandigheden niet volledig heeft afgestemd op de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden waaronder deze overtreding is gepleegd. Voor beide vreemdelingen geldt volgens [appellante] dat de onderbetaling van salaris te wijten is aan administratieve fouten. [appellante] heeft de overtreding niet bewust gepleegd. Voor [vreemdeling 1] geldt dat [appellante] na haar uitdiensttreding het salaris op haar verzoek met terugwerkende kracht naar beneden heeft bijgesteld. Voor [vreemdeling 2] geldt dat [appellante] per ongeluk is uitgegaan van de salariseis van 2014 in plaats van de geldende salariseis van 2015. De staatssecretaris van Justitie en Veiligheid heeft aan hem een verblijfsvergunning verleend op basis van de salariseis van 2014. Verder heeft [appellante] direct na de controle de situatie hersteld en de bedrijfsvoering aangepast. [appellante] verwijst naar de uitspraken van de Afdeling van 24 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:475, en 9 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:647, waarin een boete voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is gematigd op basis van volgens [appellante] vergelijkbare feiten en omstandigheden.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. [appellante] wijst er op zichzelf terecht op dat de rechtbank zonder terughoudendheid haar eigen oordeel dient te geven over de evenredigheid van de boete. De rechtbank is evenwel terecht tot het oordeel gekomen, dat de boete zoals gematigd, niet onevenredig is en voor verdere matiging van de boete geen aanleiding bestond. De staatssecretaris heeft het evenredigheidsbeginsel in acht genomen en rekening gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan, waarbij hij afdoende is ingegaan op de ernst van de overtreding. De staatssecretaris heeft immers de boete gematigd omdat de vreemdelingen zijn verantwoord in de administratie van [appellante], zij een loon hebben ontvangen conform het vereiste van het wettelijk minimumloon en premies en belastingen zijn betaald. Bovendien heeft de staatssecretaris vanwege een verminderde mate van verwijtbaarheid de boete verder gematigd, omdat de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid in 2015 een verblijfsvergunning voor [vreemdeling 2] had verleend op grond van het looncriterium van 2014. Daarmee heeft de staatssecretaris terecht op basis van deze feiten en omstandigheden de boete gematigd. Dat [appellante] de overtreding niet bewust heeft gepleegd, de situatie direct na de controle heeft hersteld en de bedrijfsvoering heeft aangepast zijn, gelet op het voorgaande, geen omstandigheden die aanleiding geven tot een verdergaande matiging. Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat de door [appellante] onder 4 aangehaalde uitspraken van de Afdeling geen aanleiding geven om de boete verder te matigen. Anders dan in de uitspraak van de Afdeling van 24 februari 2016 is in dit geval geen sprake van een werkgever die zowel vooraf als achteraf maatregelen heeft genomen ter voorkoming van overtredingen in het kader van de Wav en die controlemaatregelen heeft uitgevoerd. Anders dan in de uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2016 is in dit geval geen sprake van onjuiste voorlichting door een advocaat.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.J. van Eck, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Van Eck w.g. Groenendijk
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 6 maart 2019
164-876.
Wet arbeid vreemdelingen
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
[…]
Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, ten tijde van indiensttreding vreemdeling [vreemdeling 1]
Artikel 1d
1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onderdelen a, b, c, d, e, k of l, van de Vreemdelingenwet 2000 of een vreemdeling die in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel «kennismigrant» waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 is aangevraagd en die:
a. als kennismigrant als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder d, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling en: 1°. van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt, ten minste € 2968,- per maand bedraagt […].
Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, ten tijde van indiensttreding vreemdeling [vreemdeling 2]
Artikel 1d
1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onderdelen a, b, c, d, e, k of l, van de Vreemdelingenwet 2000 of een vreemdeling die in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel «kennismigrant» waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 is aangevraagd en die:
a. als kennismigrant als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder d, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling en: 1°. van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt, ten minste € 3.071,- per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag, […].