Uitspraak
201905036/1/R3.
Datum uitspraak: 21 oktober 2020
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellante sub 1], gevestigd te Zwolle, en haar vennoten, [vennoot A], [vennoot B] en [vennoot C], allen wonend te Zwolle (hierna: [appellante sub 1 en anderen)
2. [appellant sub 2] te Zwolle
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 28 mei 2019 in zaken nrs. 18/3949 en 18/4038 in het geding tussen:
[appellante sub 1] en anderen
en
het college van burgemeester en wethouders van Zwolle.
Procesverloop
Bij besluit van 3 mei 2018 heeft het college aan [appellant sub 2] omgevingsvergunning verleend voor het verbouwen en uitbreiden van een bestaande winkel met woonruimte tot een winkelruimte met acht appartementen op het perceel [locatie A] te Zwolle.
Bij besluit van 2 november 2018 heeft het college het door [appellante sub 1] en anderen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 28 mei 2019 heeft de rechtbank, voor zover van belang, het door [appellante sub 1] en anderen daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 2 november 2018 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 1] en anderen hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellant sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een zienswijze op het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] naar voren gebracht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 september 2020, waar [appellante sub 1] en haar [vennoten], vertegenwoordigd door mr. H.E. Davelaar, advocaat te Zwolle, en het college, vertegenwoordigd door mr. H.C.S. van Dop, zijn verschenen. Ter zitting is ook [appellant sub 2], vergezeld van [gemachtigde], vertegenwoordigd door mr. S. van Gent, advocaat te Zwolle, gehoord. Aan de zijde van het college is ook verschenen A.C.J. Donkersloot.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellant sub 2] heeft in juli 2017 het perceel [locatie A] te Zwolle gekocht. Op het perceel staat een gebouw bestaande uit een voorste en een achterste deel. In het voorste deel van het gebouw, dat twee bouwlagen met een plat dak heeft, was tot januari 2017 op de begane grond een fietsenwinkel gevestigd. Op de verdieping bevond zich een woning. Het achterste deel van het gebouw heeft één bouwlaag met, gedeeltelijk, een souterrain. Dit gedeelte van het gebouw werd ten behoeve van de winkel gebruikt. Daarnaast bevonden zich daarin enkele voorzieningen, behorend bij de woning op de eerste verdieping van het voorste deel van het gebouw.
[appellant sub 2] heeft een omgevingsvergunning aangevraagd om acht appartementen in het gebouw te realiseren. Op het voorste gedeelte van het gebouw wordt een extra verdieping geplaatst. Daar zullen twee appartementen worden gerealiseerd. De woning op de eerste verdieping zal worden verbouwd tot twee appartementen. De appartementen krijgen aan de achterzijde een balkon dan wel dakterras. De begane grond blijft in gebruik als winkelruimte. Het achterste deel van het gebouw zal worden verbouwd tot vier appartementen.
2. Op grond van het bestemmingsplan "Diezerpoort" rust op het perceel de bestemming "Detailhandel - Bovenwoning". Woningen in het voorste gedeelte van het gebouw zijn op grond van dat bestemmingsplan boven de eerste bouwlaag toegestaan. In zoverre is het bouwplan niet in strijd met het bestemmingsplan. Het bouwplan voor de appartementen in het voorste gedeelte van het gebouw is in strijd met het bestemmingsplan vanwege de beoogde goothoogte en dakhelling. De appartementen in het achterste deel van het gebouw zijn in strijd met het bestemmingsplan, omdat het plan daar geen woningen toestaat. Het college is bereid van het bestemmingsplan af te wijken en heeft de gevraagde omgevingsvergunning op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht verleend.
[vennoot A], [vennoot B] en [vennoot C] zijn de vennoten van [appellante sub 1], die is gevestigd op het perceel [locatie B]. De vennoten wonen in de woning boven de snackbar. [appellante sub 1] en anderen kunnen zich met de vergunningverlening niet verenigen. Volgens hen voldoet [appellante sub 1] in de bestaande situatie aan de milieu-eisen die wat betreft het aspect geur aan de inrichting worden gesteld. Zij vrezen dat na realisering van de nieuwbouw geen sprake meer is van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat, zodat zij worden verplicht technische voorzieningen te treffen om de geurhinder te beperken. Volgens [appellante sub 1] en anderen worden zij door de komst van de woningen in hun bedrijfsvoering beperkt.
Aangevallen uitspraak
3. De rechtbank heeft overwogen dat niet langer in geschil is dat de afvoeren van de bakoven (frituur en bakplaat), de stoomoven en het kookeiland onder het overgangsrecht vallen van artikel 3.103, vijfde lid, van de Activiteitenregeling. Evenmin is in geschil dat verwezenlijking van het bouwplan zal leiden tot de toename van het aantal appartementen en daarmee van het aantal geurgevoelige objecten in de directe omgeving van de bedrijfsruimte van [appellante sub 1] en anderen.
De rechtbank heeft verder overwogen dat, gelet op het door het college overgelegde 'Advies Lucht' van de Omgevingsdienst IJsselland van 19 maart 2019 (lees: 24 april 2019), het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat, wat betreft het aspect geur, geen onaanvaardbaar woon- en leefklimaat ter plaatse van de nieuwe woningen te verwachten is en dat [appellante sub 1] niet onevenredig in haar bedrijfsbelangen zal worden geschaad door verwezenlijking van het bouwplan.
Omdat het college het 'Advies lucht' pas in de beroepsfase heeft ingebracht, heeft de rechtbank aanleiding gezien het beroep van [appellante sub 1] en anderen gegrond te verklaren en het besluit op bezwaar van 2 november 2018 te vernietigen. Zij heeft, gelet op dat advies, bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven.
Het hoger beroep van [appellante sub 1] en anderen
4. [appellante sub 1] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen onaanvaardbaar woon- en leefklimaat ter plaatse van de nieuwe woningen te verwachten is en dat [appellante sub 1] niet onevenredig in haar bedrijfsbelangen zal worden geschaad door verwezenlijking van het bouwplan. Zij voeren aan dat, hoewel het bestemmingsplan de realisering van appartementen in het voorste deel van het gebouw in beginsel toestaat, in dit geval in afwijking van het bestemmingsplan wordt gebouwd. Er moet dus een belangenafweging worden gemaakt, waarbij ook hun belangen moeten worden betrokken. Zij voeren verder aan dat het college er ten onrechte van uitgaat dat de bedrijfsvoering van [appellante sub 1] naar verwachting niet zal leiden tot overschrijding van een aanvaardbaar niveau van geurhinder bij de nieuwe woningen. Zij wijzen in dit verband op het rapport 'Second opinion geuronderzoek' van Witteveen + Bos van 8 augustus 2019 waarin staat dat het waarschijnlijk is dat er geurhinder optreedt ter hoogte van de appartementen in het voorste gedeelte van het gebouw en de daarbij behorende dakterrassen/balkons en, door de bouw van de extra verdieping op het voorste gedeelte, ook ter hoogte van de appartementen in het achterste gedeelte van het gebouw. Zij voeren verder aan dat, indien in de nieuwe situatie toch geen sprake is van een aanvaardbaar niveau van geurhinder, zij de gevolgen daarvan zullen ondervinden. Zij zullen dan tegen hoge kosten aanvullende voorzieningen moeten treffen.
4.1. In het 'Advies Lucht' van 24 april 2019, dat het college aan zijn standpunt ten grondslag heeft gelegd, staat dat de inrichting in ieder geval sinds 1984 ter plaatse is gevestigd. Er zijn geen geurklachten bekend. Ook zijn er geen waarnemingen van het bevoegd gezag die duiden op mogelijke geurhinder. Er is geen reden om aan te nemen dat in de huidige situatie sprake is van overschrijding van een aanvaardbaar niveau van geurhinder. Daarbij is ervan uitgegaan dat aan beide zijden van de cafetaria zich woningen op de eerste verdieping bevinden.
Verder staat er in het advies dat op grond van het bestemmingsplan in het voorste deel van het gebouw op het perceel al woningen zijn toegestaan. De afwijking van het bestemmingsplan ziet wat deze woningen betreft alleen op de overschrijding van de toegestane goothoogte en afwijkende dakhelling. In het achterste deel van het gebouw is geen woonfunctie toegestaan.
In het advies is vermeld dat de lucht uit de schoorsteen de lucht betreft die boven de frituur en bakplaat wordt afgezogen. Deze afvoer is de maatgevende geurbron. Volgens het advies stijgen schoorsteenpluimen over het algemeen nog enige tijd door na het verlaten van de schoorsteen. De hoogte die de pluim boven de schoorsteen stijgt wordt ook wel pluimstijging genoemd en is onder andere afhankelijk van de uittredesnelheid, de warmte-inhoud van de afgassen en van het weer. De effectieve schoorsteenhoogte, dat is de som van de schoorsteenhoogte en de pluimstijging, is een belangrijke parameter voor de verspreiding van de pluim. In het advies staat dat de verspreiding van de uittredende dampen van de inrichting gunstig wordt beïnvloed door de uitvoering van de schoorsteen met een deflectorkap en door de fysische parameters van de dampen zelf (uittredesnelheid, temperatuur). Door de uittredesnelheid stijgt de uitgestoten lucht als een kolom tot grotere hoogte dan de bovenzijde van de schoorsteen, voordat deze lucht zich begint te verspreiden. Het effect van pluimstijging is dat het langer duurt voordat luchtverontreinigende stoffen de grond bereiken en ze bovendien sneller worden verdund. Daardoor zijn de concentraties in de omgeving van de schoorsteen lager dan in de situatie zonder pluimstijging. In het advies wordt met betrekking tot de appartementen in het voorste deel van het gebouw geconcludeerd dat hierdoor verwacht wordt dat de geurbelasting tot een aanvaardbaar niveau wordt beperkt. Over de appartementen in het achterste deel van het gebouw is in het advies vermeld dat deze verder weg zijn gelegen van het emissiepunt van de frituur dan de al aanwezige woning en de op grond van het bestemmingsplan toegestane woningen. De afvoer is ongeveer 7 m hoger dan het dak van de appartementen in het achterste deel. Verwacht mag worden dat de dampen zich zodanig verspreiden dat deze bij de appartementen op de begane grond niet leiden tot een hinderlijke waarneembaarheid, aldus het advies.
4.2. In het rapport van Witteveen + Bos is vermeld dat het waarschijnlijk is dat er geurhinder optreedt ter hoogte van het beoogde dakterras, de balkons behorende tot de bovenbouw appartementen en de appartementen zelf. Bij wind uit het zuidwesten tot het zuidoosten wordt de geur namelijk in de richting van de beoogde bovenbouw appartementen geblazen. Hierbij is in het rapport van belang geacht dat het emissiepunt van de afvoer lager is gelegen dan de nok van het dak van de cafetaria en zich bevindt op ongeveer dezelfde hoogte als de dakrand van het beoogde appartementsgebouw. Het is daarom, aldus het rapport, niet met zekerheid te zeggen dat de werkelijke emissiehoogte (schouwhoogte + pluimstijging) zal volstaan om de geur voldoende efficiënt te verspreiden. Of dit ook aanleiding kan geven tot onaanvaardbare geurhinder is al helemaal niet in te schatten zonder het uitvoeren van metingen en een specifiekere monitoring van de situatie.
In het rapport van Witteveen + Bos wordt niet bestreden dat de effectieve schoorsteenhoogte hoger is dan de fysieke hoogte van de schoorsteen. Er wordt slechts betwijfeld of dit voldoende is om de geur voldoende efficiënt te verspreiden. De Afdeling ziet in deze geuite twijfel geen reden om in zoverre niet van het 'Advies lucht' uit te gaan.
4.3. In het rapport van Witteveen + Bos wordt de veronderstelling in het 'Advies lucht' dat de frituur geur zich ten opzichte van de beoogde appartementen op de begane grond voldoende zal verspreiden gezien de hoogte van het emissiepunt (hoogte van de schouw + de pluimstijging) en de redelijk vrijstaande positie van de schoorsteen juist geacht. In het rapport is echter vervolgens opgemerkt dat dit alleen geldt voor de situatie zonder de bouw van de appartementen in het voorste deel van het gebouw. Door deze bouw wordt de lijwervel achter de bebouwing bij wind uit noord tot noordoostelijke richting groter dan nu het geval is. Dit zou volgens het rapport kunnen leiden tot een verhoogde immissieconcentratie ter hoogte van de lager gelegen appartementen, waardoor eventuele hinder niet kan worden uitgesloten.
De Afdeling ziet in het rapport van Witteveen + Bos geen aanleiding om wat betreft de geurhinder bij de appartementen in het achterste gedeelte van het gebouw niet van het 'Advies Lucht' van 24 april 2019 uit te gaan. De Afdeling betrekt hierbij het door het college in hoger beroep overgelegde advies van de Vakgroep Luchtemissies van de Omgevingsdienst van 27 november 2019. Daarin staat dat in de bestaande situatie de windstroming door de bestaande bebouwing aan de noord- en zuidzijde van de Vechtstraat al wordt verstoord. Gelet hierop en het feit dat de nieuw te bouwen appartementen op het voorste deel van het gebouw niet of nauwelijks hoger worden dan de bestaande bebouwing ontstaat geen grotere lijwervel achter de appartementen, aldus dat advies. Dit hebben [appellante sub 1] en anderen niet bestreden.
4.4. Gelet op het voorgaande ziet de Afdeling in wat is aangevoerd over het 'Advies lucht' geen aanknopingspunten om te twijfelen aan de juistheid of de volledigheid van dat advies.
4.5. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college zich, gelet op het advies, in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen onaanvaardbaar woon- en leefklimaat ter plaatse van de nieuwe woningen te verwachten is en dat de [appellante sub 1] niet onevenredig in zijn bedrijfsbelangen zal worden geschaad door verwezenlijking van het bouwplan. De Afdeling wijst er in dit verband nog op dat, zoals hiervoor is uiteengezet, het bestemmingsplan de bouw van woningen in het voorste gedeelte van het gebouw in beginsel toestaat. Het college mag de bouwmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt bij de belangenafweging betrekken. Het college heeft de belangen van [appellant sub 2] bij verlening van de omgevingsvergunning in redelijkheid kunnen laten prevaleren boven de belangen van [appellante sub 1] en anderen.
Het betoog slaagt niet.
Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2]
5. [appellant sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het hoger beroep van [appellante sub 1] en anderen gegrond is. Nu het hoger beroep van [appellante sub 1] en anderen, gelet op het voorgaande, ongegrond zal worden verklaard, is deze voorwaarde niet vervuld en is het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] vervallen. Aan een inhoudelijke bespreking ervan kan derhalve niet worden toegekomen.
Conclusie
6. Het hoger beroep van [appellante sub 1] en anderen is ongegrond. Het door [appellant sub 2] ingestelde voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is daarmee vervallen. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzitter, en mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. A. ten Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2020
473.