Uitspraak
202001396/1/A3.
Datum uitspraak: 2 december 2020
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (voorheen: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid),
2. [appellante sub 2], gevestigd te IJsselmuiden, gemeente Kampen, (hierna: de vennootschap),
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 22 januari 2020 in zaak nr. 19/870 in het geding tussen:
de gemeente Kampen
en
de staatssecretaris.
Procesverloop
Bij besluit van 25 april 2017 heeft de minister de gemeente krachtens artikel 27, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: de Arbowet) een eis gesteld betreffende de wijze waarop een of meer bepalingen gesteld bij of krachtens de Arbowet moeten worden nageleefd en bepaald dat binnen twee weken aan deze eis moet zijn voldaan.
Bij besluit van 27 maart 2019 heeft de staatssecretaris het daartegen door de gemeente gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de gestelde eis gewijzigd.
Bij uitspraak van 22 januari 2020 heeft de rechtbank het daartegen door de gemeente ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 27 maart 2019 vernietigd, het besluit van 25 april 2017 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de staatssecretaris en de vennootschap hoger beroep ingesteld.
De gemeente heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De staatssecretaris, de vennootschap en de gemeente hebben ieder een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 september 2020, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.R. Baas en L.M. van der Sanden, de vennootschap, vertegenwoordigd door [gemachtigde A], bijgestaan door [gemachtigde B], en de gemeente, vertegenwoordigd door mr. S.P. van Walsem, bijgestaan door mr. W.E.M. Klostermann, advocaat te Zwolle, zijn verschenen. Verder zijn als deskundigen aan de kant van de vennootschap ing. A.P. Scheltinga en aan de kant van de gemeente ir. J. Font Freide verschenen.
Overwegingen
1. In 2016 is begonnen met de werkzaamheden voor de bouw van een parkeergarage op een locatie aan de Oranjesingel en de Noordweg te Kampen. Het gehele project werd in opdracht van de gemeente door een hoofdaannemer uitgevoerd. De hoofdaannemer heeft voor gedeelten van het project onderaannemers ingeschakeld. Op de bouwlocatie heeft vroeger een gasfabriek gestaan. Als gevolg van de activiteiten van die fabriek zijn de bodem en het grondwater ernstig verontreinigd. Een onderaannemer heeft de toplaag van de bodem gesaneerd. Vervolgens is de vennootschap als onderaannemer in december 2016 begonnen met heiwerkzaamheden. Op 13 december 2016 zijn deze werkzaamheden gestaakt, omdat bij het heien de maximale trillingswaarden werden overschreden. Het grootste deel van de palen was op dat moment al ingeheid. Besloten is de resterende palen niet meer te heien, maar ze met een boortechniek in de grond te brengen. In de periode van 14 tot en met 16 december 2016 zijn nog werkzaamheden aan de ingeheide palen verricht, zoals het ontgraven van de grond rondom de palen en het verwijderen van de paalkoppen.
Op 13 januari 2017 heeft een inspecteur van de Inspectie SZW een inspectie uitgevoerd op de bouwlocatie om te controleren of de arbeidsomstandighedenwetgeving werd nageleefd. Deze inspectie is uitgevoerd naar aanleiding van berichten in nieuwsmedia dat werknemers van de vennootschap gezondheidsklachten hebben gekregen door mogelijke blootstelling aan giftige stoffen tijdens de heiwerkzaamheden. Naar aanleiding van zijn bevindingen heeft de inspecteur de hoofdaannemer die dag bevolen alle werkzaamheden in de bodem stil te leggen. Bij brief van 6 februari 2017 heeft de minister de gemeente in kennis gesteld van zijn voornemen om een eis te stellen betreffende de wijze waarop het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het Arbobesluit) moet worden nageleefd. De voorgenomen eis strekt ertoe dat de gemeente ervoor zorgt dat rekening wordt gehouden met de verplichtingen voor de arbeidsomstandigheden die gelden in de uitvoeringsfase. Bij brief, verzonden op 20 februari 2017, heeft de gemeente de minister om een verduidelijking van de voorgenomen eis gevraagd. Bij brief van 21 maart 2017 heeft de minister hierop gereageerd. Bij brief, verzonden op 3 april 2017, heeft de gemeente een zienswijze op de voorgenomen eis naar voren gebracht. De gemeente heeft deze brief aangevuld bij brief, verzonden op 6 april 2017. Bij het besluit van 25 april 2017 heeft de minister de voorgenomen eis gesteld. In 2018 zijn de werkzaamheden op de bouwlocatie voltooid en is de parkeergarage opgeleverd. Bij het besluit van 27 maart 2019 op het door de gemeente tegen het besluit van 25 april 2017 gemaakte bezwaar heeft de staatssecretaris de gestelde eis gewijzigd.
2. De gemeente voert in haar schriftelijke uiteenzetting aan dat de vennootschap geen belanghebbende is, zodat haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De Afdeling kan de gemeente hierin niet volgen. De vennootschap heeft in haar nader stuk en ter zitting van de Afdeling gesteld dat zij financieel belang heeft bij vernietiging van de aangevallen uitspraak en instandlating van de eis, omdat waarschijnlijk door het vrijkomen van giftige stoffen uit de bodem een aantal van haar werknemers gezondheidsklachten heeft gekregen en deze werknemers haar mogelijk aansprakelijk zullen stellen voor hun gezondheidsklachten. Niet kan worden uitgesloten dat vernietiging van de aangevallen uitspraak en instandlating van de eis invloed hebben op de aansprakelijkheidspositie van de vennootschap. De vennootschap moet daarom als belanghebbende worden aangemerkt.
3. De staatssecretaris en de vennootschap betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat onvoldoende onderzoek is verricht naar het causaal verband tussen de uitvoering van de heiwerkzaamheden en de gezondheidsklachten van de betrokken werknemers van de vennootschap, zodat hij in die gezondheidsklachten ten onrechte aanleiding voor het stellen van de eis heeft gevonden, en dat hij bij het ontbreken van andere stukken waarin aanleiding voor het stellen van de eis zou kunnen liggen, zoals een inspectierapport, ook overigens onvoldoende onderzoek naar de relevante feiten en omstandigheden heeft verricht. Hiertoe voeren zij onder meer aan dat de rechtbank heeft miskend dat het onvoldoende inventariseren van de veiligheidsrisico’s van het werken in vervuilde grond, en niet de gezondheidsklachten van de werknemers, tot oplegging van de eis heeft geleid.
3.1. Uit de brief van 6 februari 2017 en de besluiten van 25 april 2017 en 27 maart 2019 blijkt dat de eis is opgelegd op de grond dat de gemeente onvoldoende de veiligheidsrisico’s bij het werken in vervuilde grond heeft geïnventariseerd en daardoor het Arbobesluit niet heeft nageleefd. De rechtbank is er ten onrechte van uitgegaan dat het causaal verband tussen de uitvoering van de heiwerkzaamheden en de gezondheidsklachten van de betrokken werknemers van de vennootschap de grondslag was voor oplegging van de eis.
Het betoog slaagt.
4. De hoger beroepen van de staatssecretaris en de vennootschap zijn gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 27 maart 2019 toetsen in het licht van de beroepsgronden die de gemeente daartegen naar voren heeft gebracht, voor zover deze, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog bespreking behoeven.
5. De gemeente betoogt onder meer dat zij artikel 2.26 van het Arbobesluit heeft nageleefd en de staatssecretaris haar daarom ten onrechte de eis heeft gesteld. Zij wijst erop dat haar alleen het niet naleven van artikel 2.26 van het Arbobesluit, zoals luidend van 1 januari 2007 tot 1 januari 2017, is tegengeworpen.
5.1. Artikel 27, eerste lid, van de Arbowet luidt: "Een daartoe aangewezen toezichthouder kan aan een werkgever een eis stellen betreffende de wijze waarop een of meer bepalingen gesteld bij of krachtens deze wet moeten worden nageleefd."
Het tweede lid luidt: "Een eis vermeldt van welke regelen hij de wijze van naleving bepaalt en bevat de termijn waarbinnen eraan moet zijn voldaan."
Artikel 2.26 van het Arbobesluit luidde van 1 januari 2007 tot 1 januari 2017: "De opdrachtgever zorgt ervoor dat in de ontwerpfase rekening wordt gehouden met de verplichtingen voor de arbeidsomstandigheden die gelden in de uitvoeringsfase, in het bijzonder de verplichtingen, bedoeld in de artikelen 3, 5, eerste en derde lid, en 8 van de wet."
Artikel 2.26 luidt per 1 januari 2017: "De opdrachtgever is verplicht in de ontwerpfase zich ervan te vergewissen dat de betrokken werkgevers en zelfstandigen in staat zijn de verplichtingen voor de arbeidsomstandigheden die gelden in de uitvoeringsfase na te komen, in het bijzonder de verplichtingen, bedoeld in de artikelen 3, 5, eerste en derde lid, en 8 van de wet en hoofdstuk 4, afdeling 5."
Artikel 2.28, eerste lid, luidt en luidde ten tijde van belang: "De opdrachtgever zorgt ervoor dat ten aanzien van bouwwerken die voor de veiligheid en gezondheid van werknemers bijzondere gevaren met zich meebrengen als bedoeld in bijlage II bij de richtlijn of een bouwwerk ten aanzien waarvan een melding verplicht is, een veiligheids- en gezondheidsplan wordt opgesteld."
5.2. De Afdeling is van oordeel dat de gestelde eis louter de wijze betreft waarop de gemeente artikel 2.26 van het Arbobesluit, zoals luidend van 1 januari 2007 tot 1 januari 2017, moet naleven. Dit blijkt immers ondubbelzinnig uit de tekst van de brief van 6 februari 2017 en het besluit van 25 april 2017. De staatssecretaris kan daarom niet worden gevolgd in het in zijn hogerberoepschrift en nader stuk ingenomen standpunt dat de eis de wijze betreft waarop de gemeente de artikelen 2.26 en 2.28 van het Arbobesluit, zoals luidend vanaf 1 januari 2017, moet naleven. Dat, zoals de staatssecretaris aanvoert, het Arbobesluit, zoals luidend van 1 januari 2007 tot 1 januari 2017, ten tijde van de brief van 6 februari 2017 en het besluit van 25 april 2017, niet meer van toepassing was, kan hieraan niet afdoen. Ingevolge artikel 27, eerste en tweede lid, van de Arbowet moeten de wettelijke bepalingen waarvan de wijze van naleving aan de orde is immers in de eis worden vermeld. Verder staat in de als bijlage bij het besluit van 25 april 2017 gevoegde reactie op de door de gemeente naar voren gebrachte zienswijze dat de gemeente in deze zienswijze ten onrechte is uitgegaan van de tekst van artikel 2.26, zoals luidend vanaf 1 januari 2017, en dat moet worden uitgegaan van de daarvoor geldende tekst, omdat de ontwerpfase van het bouwwerk zich vóór 1 januari 2017 afspeelde.
Voor zover de staatssecretaris aanvoert dat artikel 2.26 per 1 januari 2017 niet wezenlijk is gewijzigd en het daarom niet uitmaakt welke versie ervan in het besluit van 25 april 2017 is vermeld, kan hij hierin evenmin worden gevolgd. Uit vergelijking van de tekst van beide versies van artikel 2.26 blijkt immers dat de daarin neergelegde verplichting per 1 januari 2017 is aangescherpt. Dit wordt bevestigd door de nota van toelichting bij het wijzigingsbesluit (Staatsblad 2016, 495). Daarin staat: "Artikel 2.26 vormt de basis van de opdrachtgeversverplichtingen in de bouw. In tegenstelling tot sommige van de andere artikelen, geldt dit artikel voor elke opdrachtgever van bouwwerken. De kern van dit artikel is dat de opdrachtgever in de ontwerpfase zich ervan moet vergewissen dat bij de uitvoering van de opdracht die hij gaat verstrekken de werkgevers en zelfstandigen die op de bouwplaats werkzaam zullen zijn, in staat zullen zijn hun verplichtingen op grond van de arbeidsomstandighedenwetgeving na te leven. Dit kan onder meer blijken uit het V&G-plan dat bij deze opdracht hoort en uit het bestek en het afgesloten contract. De huidige tekst was op dit punt niet duidelijk genoeg; «houdt rekening met» was daarvoor onvoldoende specifiek en door de Inspectie SZW lastig te handhaven. De verwachting is dat de aanscherping die met deze wijziging is gedaan, de opdrachtgever meer duidelijkheid biedt over de reikwijdte van de verplichting en dat de Inspectie SZW eenduidiger zal kunnen vaststellen of er al dan niet sprake is van een overtreding." Vanuit een oogpunt van rechtszekerheid maakte het voor de gemeente daarom wel degelijk verschil van welke versie van artikel 2.26 naleving wordt geëist. Daarbij is van belang dat het voor degene aan wie een eis wordt gesteld volstrekt duidelijk is hoe hij hieraan uitvoering moet geven.
Artikel 2.28 van het Arbobesluit is in de eis, zoals geformuleerd in de brief van 6 februari 2017 en het besluit van 25 april 2017, in het geheel niet vermeld als bepaling die de gemeente op een bepaalde wijze moet naleven. Dat de eis niet op de naleving van artikel 2.28 is gericht, blijkt ook uit het feit dat die bepaling gaat over de verplichtingen ten aanzien van het veiligheids- en gezondheidsplan, terwijl de eis wel melding maakt van een werkplan en een uitvoeringsplan, maar niet van een veiligheids- en gezondheidsplan. Dat, zoals de staatssecretaris verder aanvoert, de gemeente geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen een aantal constateringen van de rechtbank over het toepasselijke recht, doet aan het voorgaande ook niet af. Het is immers aan de Afdeling om, binnen de grenzen van het geschil in hoger beroep, vast te stellen welk recht van toepassing is. De Afdeling stelt verder vast dat de eis ook gelet op de tekst van het besluit van 27 maart 2019 gaat over de wijze waarop de gemeente artikel 2.26 van het Arbobesluit, zoals luidend van 1 januari 2007 tot 1 januari 2017, moet naleven. De aanname in dat besluit dat het gehandhaafde onderdeel van de eis mede de wijze betreft waarop de gemeente artikel 2.28 van het Arbobesluit moet naleven, is gelet op het voorgaande onjuist.
De gemeente was ten tijde van het stellen van de eis in 2017 niet meer verplicht artikel 2.26 van het Arbobesluit, zoals luidend van 1 januari 2007 tot 1 januari 2017, na te leven. Het Arbobesluit, zoals luidend vanaf 1 januari 2017, bevat immers geen overgangsrecht, zodat het onmiddellijke werking had. De minister was daarom niet bevoegd de eis over de wijze waarop artikel 2.26, zoals luidend van 1 januari 2007 tot 1 januari 2017, moet worden nageleefd te stellen. Dit betekent dat de staatssecretaris de gestelde eis bij het besluit van 27 maart 2019 had moeten herroepen.
Alleen al hierom slaagt het betoog.
6. Het beroep is gegrond. Het besluit van 27 maart 2019 moet worden vernietigd. De Afdeling zal in de zaak voorzien door het besluit van 25 april 2017 te herroepen.
7. De staatssecretaris moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat de staatssecretaris in hoger beroep niet de door de rechtbank toegekende vergoeding voor door de gemeente in beroep gemaakte deskundigenkosten heeft bestreden, zal de Afdeling van de juistheid van die vergoeding uitgaan.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart de hoger beroepen van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en [appellante sub 2] gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 22 januari 2020 in zaak nr. 19/870;
III. verklaart het beroep in die zaak gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 maart 2019, kenmerk WBJA/JA-SVIA/1.2017.0987.001;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 april 2017, kenmerk A1344/34/05;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 525,00 (zegge: vijfhonderdvijfentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij de gemeente Kampen in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.685,00 (zegge: tweeduizend zeshonderdvijfentachtig euro), waarvan € 525,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante sub 2] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 532,00 (zegge: vijfhonderdtweeëndertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt;
X. gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de gemeente Kampen het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 345,00 (zegge: driehonderdvijfenveertig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
w.g. Hartsuiker
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 2 december 2020
620.