Uitspraak
201905257/1/A3.
Datum uitspraak: 7 juli 2021
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
Riksha Automotive B.V., gevestigd te Rotterdam,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 juli 2019 in zaak nr. 18/5773 in het geding tussen:
Riksha
en
de burgemeester van Rotterdam.
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 9 mei 2018 heeft de burgemeester de sluiting van het bedrijfspand op het adres Breevaartstraat 29 te Rotterdam bevolen voor een periode van zes maanden en dat pand aangewezen als vergunningsplichtig in de zin van artikel 2:36, tweede en derde lid, van de Algemene plaatselijke verordening Rotterdam 2012 (hierna: de Apv).
Bij besluit van 28 september 2018 heeft de burgemeester het door Riksha daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 10 juli 2019 heeft de rechtbank het door Riksha daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Riksha hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 augustus 2020, waar Riksha, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. J.C. Herrewijnen, advocaat te Rotterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. S.B.H. Fijneman en M.C. Auw Yang-Rolle, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Riksha drijft een onderneming die zich bezighoudt met de reparatie van en handel in auto's en auto-onderdelen. De onderneming is gevestigd in een pand op het adres Breevaartstraat 29 in Rotterdam. [persoon] was ten tijde van de besluiten van de burgemeester middellijk bestuurder van Riksha.
2. Op 15 december 2017 heeft een integrale controle plaatsgevonden in het pand. Op 29 januari 2018 heeft de politie hierover een rapportage uitgebracht aan de burgemeester. Volgens de rapportage zijn bij de controle vier autoportieren aangetroffen die afkomstig zijn van een gestolen auto. Dit vormde voor de burgemeester de directe aanleiding om met toepassing van artikel 2:35, eerste lid, van de Apv de sluiting van het bedrijfspand te bevelen en met toepassing van artikel 2:36, tweede lid, van de Apv het pand aan te wijzen als vergunningsplichtig voor zover het gaat om het aanbieden, verkopen en leveren van goederen en diensten.
3. Het pand is feitelijk gesloten geweest van 9 mei 2018 tot 10 juli 2018. Op 10 juli 2018 is de sluiting door de voorzieningenrechter van de rechtbank geschorst en vervolgens door de burgemeester opgeschort. De vier autoportieren zijn inmiddels vernietigd.
4. Inmiddels heeft de burgemeester geweigerd Riksha een vergunning te verlenen voor het aanbieden, verkopen en leveren van goederen en diensten. Hiertegen heeft Riksha rechtsmiddelen aangewend. Dat is een afzonderlijke procedure. Deze uitspraak gaat daar dus niet over.
5. Er is ook een strafrechtelijke procedure geweest. [persoon] werd verdacht van het plegen van heling in de periode van 22 november 2012 tot en met 15 december 2017. Bij beslissing van 22 mei 2018 heeft de officier van justitie de zaak geseponeerd wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs.
Regelgeving
6. De relevante bepalingen uit het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), het Wetboek van Strafrecht, het Uitvoeringsbesluit ex artikel 437, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, de Apv en de Beleidslijn heling voor handelaren in ongeregelde en gebruikte goederen (hierna: de Beleidslijn) zijn opgenomen in een bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Besluiten van de burgemeester
Sluiting pand
7. De burgemeester heeft zich in het ene besluit van 9 mei 2018 op het standpunt gesteld dat sluiting van het pand noodzakelijk is om de openbare orde te herstellen. Volgens de burgemeester is op grond van de rapportage van de politie van 29 januari 2018 en het daarbij gevoegde rapport van het Landelijk Informatiecentrum Voertuigcriminaliteit (hierna: het LIV) van 8 januari 2018 aannemelijk dat de vier in het pand aangetroffen portieren horen bij een Volkswagen Golf met kenteken […], die op 22 november 2012 als gestolen is opgegeven. De burgemeester verwacht van Riksha dat zij bij de inkoop van goederen onderzoek doet naar de herkomst ervan en goederen niet inkoopt indien niet buiten twijfel is of ze een legitieme herkomst hebben. Riksha heeft volgens hem onvoldoende invulling gegeven aan haar onderzoeksplicht ter voorkoming van de handel in gestolen goederen. Voor zover Riksha heeft gesteld dat de portieren al sinds 2013 in het pand aanwezig waren, heeft de burgemeester gesteld dat een deskundige voertuigidentificatie op 24 januari 2018 tegenover de politie heeft verklaard dat hij de portieren bij ten minste drie eerdere controles niet heeft gezien. De door Riksha overgelegde stukken maken slechts duidelijk dat zij in 2013 vier portieren heeft aangekocht, niet dat het om deze vier witte portieren ging. Daarnaast heeft Riksha de vier portieren niet geregistreerd in het Digitaal Opkopers Register (hierna: het DOR), terwijl zij dat wel verplicht was. Er waren weliswaar wat moeilijkheden met het registreren in het DOR, maar Riksha heeft andere goederen inmiddels wel kunnen invoeren in het DOR. Het is opmerkelijk dat juist de vier van een gestolen auto afkomstige portieren niet in het DOR zijn geregistreerd. Verder waren alle portieren die wel in het DOR waren geregistreerd zonder kleur en chassisnummer geregistreerd. Door niet te voldoen aan de registratieverplichting, heeft Riksha het risico genomen om te handelen in goederen die afkomstig zijn van een misdrijf en om een structuur in stand te houden waarin gestolen goederen gemakkelijk van eigenaar kunnen wisselen. Omdat binnen een jaar tijd voor de tweede keer gestolen goederen zijn aangetroffen in het pand, heeft de burgemeester zich genoodzaakt gezien om de volgende stap uit het in de Beleidslijn opgenomen handhavingsarrangement voor heling te nemen, te weten een sluiting voor zes maanden. Het herstellen van de openbare orde weegt zwaarder dan het financiële belang van Riksha, aldus de burgemeester.
Aanwijzing pand als vergunningsplichtig
8. In het andere besluit van 9 mei 2018 heeft de burgemeester op basis van de rapportage van de politie gesteld dat in of rondom het pand het verblijfsklimaat of de openbare orde en veiligheid onder druk staat. Het pand is meermalen in beeld gekomen in verband met het aantreffen van gestolen goederen. Ondanks een bestuurlijke waarschuwing in 2015 en een sluiting in juni 2017 zijn opnieuw gestolen goederen aangetroffen in het pand. De aanwezigheid van gestolen goederen duidt op het bijdragen aan een structuur waarin gestolen goederen eenvoudig van eigenaar kunnen wisselen. Een dergelijke structuur draagt bij aan de instandhouding van misdrijven waarbij goederen gestolen worden en tast daardoor de openbare orde en veiligheid aan. Een vergunningsplicht voor het pand is het aangewezen middel om een bijdrage te leveren aan een veilig ondernemersklimaat in de Spaanse Polder en daarmee zowel de openbare orde en veiligheid als het verblijfklimaat te beschermen en te verbeteren, aldus de burgemeester.
Besluit op bezwaar
9. In het besluit van 28 september 2018 heeft de burgemeester, in afwijking van het advies van de algemene bezwaarschriftencommissie, het bezwaar van Riksha tegen beide besluiten ongegrond verklaard. Volgens de burgemeester is op grond van voertuiggegevens uit het register van de RDW en een factuur van de fabrikant duidelijk dat het voertuig met kenteken […] vier deuren had. Dat het voertuig in het register is aangeduid als stationwagen en op de factuur als hatchback, doet daar niet aan af. Uit de door Riksha overgelegde documenten blijkt niet dat het voertuig een driedeursauto was. Voor zover het gaat om de overgelegde gegevens uit een schadecalculatiesysteem, acht de burgemeester deze onbetrouwbaar, nu uit navraag is gebleken dat het niet mogelijk is om een calculatiedossier van een gestolen auto compleet in te vullen. Volgens de burgemeester is geen sprake van strijd met de onschuldpresumptie, omdat het besluit tot sluiting niet is genomen om [persoon] te bestraffen, maar omdat herstel van de openbare orde noodzakelijk was vanwege de aanwezigheid van gestolen goederen in combinatie met het niet registreren daarvan. De burgemeester is gebleven bij zijn standpunt dat sluiting van het pand noodzakelijk is. Daartoe heeft hij gesteld dat voor hem vaststaat dat vier gestolen autoportieren in het bedrijfspand aanwezig waren, dat hij het aanwezig hebben van goederen die van diefstal afkomstig zijn als een strafbaar feit ziet en dat dit strafbare feit de openbare orde bedreigt en het ondernemersklimaat in de Spaanse Polder onveilig maakt.
Beoordeling van het hoger beroep
Portieren: afkomstig van gestolen voertuig?
10. Riksha betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester met de enkele verwijzing naar het rapport van het LIV niet toereikend heeft gemotiveerd dat de vier portieren afkomstig zijn van een gestolen auto met kenteken […]. Zij betwist niet dat het in het rapport vermelde voertuigidentificatienummer hoort bij een auto met dit kenteken en dat die auto in 2012 als gestolen is geregistreerd. Als al kan worden aangenomen dat het rapport gaat over de in het pand aangetroffen portieren, kan echter niet worden nagegaan of die portieren daadwerkelijk horen bij de auto met het voertuigidentificatienummer dat in het rapport staat. De aan het rapport ten grondslag liggende gegevens zijn immers niet voorhanden. Onduidelijk is welk kenmerk op de portieren heeft geleid tot het achterhalen van het voertuigidentificatienummer. Verder ontbreekt de informatie die door de fabrikant aan het LIV is verstrekt. Niet valt in te zien dat de effectiviteit van de opsporing van voertuigcriminaliteit vergt dat in het geheel geen informatie wordt verstrekt over het uitgevoerde onderzoek.
Verder heeft de rechtbank ten onrechte niet gemotiveerd waarom de overgelegde gegevens uit het schadecalculatiesysteem onbetrouwbaar zouden zijn. Volgens deze gegevens is het voertuig met het genoemde kenteken een driedeurs hatchback, die dus geen vier portieren kan hebben gehad. Verder kan niet uit het dossier worden afgeleid dat het genoemde kenteken in de ruiten van de portieren was gegraveerd. De gravering zou wel zichtbaar moeten zijn, want in september 2012 zijn de ruiten gerepareerd bij Carglass, welk bedrijf destijds als service het kenteken in de ruiten graveerde.
10.1. Het bestuursorgaan mag op het advies van een deskundige afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten.
Deze vergewisplicht is neergelegd in artikel 3:9 van Pro de Awb voor de wettelijke adviseur en volgt uit artikel 3:2 van Pro de Awb voor andere adviseurs.
Als een partij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht, mag het bestuursorgaan niet zonder nadere motivering op het advies afgaan. Zo nodig vraagt het orgaan de adviseur een reactie op wat die partij over het advies heeft aangevoerd.
10.2. In het rapport van het LIV staat het volgende:
"Voor onderzoek aangeboden
Op 3 januari 2018 werd door de afdeling Forensisch Voertuigidentificatie Onderzoek van de Dienst Wegverkeer te Veendam een onderzoek verricht aan 4 portieren van een personenauto merk Volkswagen, type Golf, kleur wit. De deurpanelen van deze portieren zijn niet aanwezig.
Vraagstelling
Verzocht werd een onderzoek te verrichten naar de herkomst van deze delen.
Onderzoek/Conclusie
Op de aangeboden delen werden productiekenmerken aangetroffen.
Desgevraagd deelde de fabrikant mede dat deze portieren oorspronkelijk behoorden bij een voertuig merk Volkswagen, type Golf, kleur wit, voorzien van het volgende voertuigidentificatienummer: […]"
Het rapport is ondertekend door een deskundige voertuigidentificatie.
10.3. De burgemeester heeft gesteld dat hij de informatie van het LIV zeer betrouwbaar acht. Verder heeft hij uiteengezet dat is nagevraagd wat in het algemeen de werkwijze van het LIV is. Dat is op zichzelf nuttige informatie, maar daarmee is de burgemeester niet nagegaan of het onderzoek van het LIV in dit geval zorgvuldig is geweest. De burgemeester had in elk geval moeten nagaan of het rapport van het LIV daadwerkelijk gaat over de bij Riksha aangetroffen portieren en of begrijpelijk is dat de op die portieren aangetroffen productiekenmerken leiden tot het in het rapport vermelde voertuigidentificatienummer. Dat het rapport van het LIV heel summier is en daardoor te weinig gegevens bevat om deze vragen te kunnen beantwoorden, ontslaat de burgemeester niet van zijn vergewisplicht. Dat is te meer het geval nu de besluiten van de burgemeester voor een belangrijk deel steunen op het feit dat het zou gaan om portieren van een gestolen voertuig. Daar komt bij dat uitsluitend het LIV onderzoek heeft gedaan naar de herkomst van de portieren. Er zijn geen andere gegevens voorhanden waaruit kan worden afgeleid bij welk voertuig met bijbehorend kenteken de portieren hoorden.
Het is aan de burgemeester om bij het LIV aanvullende informatie in te winnen over de onderzochte portieren, de aangetroffen productiekenmerken en de door de fabrikant verstrekte informatie. Het is begrijpelijk dat het LIV zich op het standpunt stelt dat in het belang van de effectiviteit van de opsporing van voertuigcriminaliteit niet alle gegevens over het verrichte onderzoek openbaar kunnen worden gemaakt of aan partijen kunnen worden verstrekt. Ook dat laat de vergewisplicht echter onverlet. In dit verband was het bijvoorbeeld ook mogelijk dat de burgemeester bepaalde gegevens van het LIV niet verstrekte aan partijen, maar onder inroeping van artikel 8:29 van Pro de Awb wel aan de rechter. Op die manier kan de burgemeester nagaan of het onderzoek van het LIV zorgvuldig is geweest en kan de rechter dit controleren. Op dit moment is die controle in het geheel niet mogelijk. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend.
In zoverre slaagt het betoog.
10.4. De rechtbank heeft wel terecht geoordeeld dat Riksha niet aannemelijk heeft gemaakt dat het voertuig met kenteken […] drie portieren had en dat het daarom feitelijk onmogelijk is dat de vier aangetroffen portieren bij dit voertuig behoorden. De rechtbank heeft de door Riksha overgelegde gegevens uit het schadecalculatiesysteem terecht onvoldoende betrouwbaar geacht. Tijdens de hoorzitting in bezwaar heeft [persoon] erkend dat het systeem blokkeert wanneer gegevens worden gebruikt van een auto die als gestolen staat geregistreerd. Riksha heeft niet duidelijk gemaakt op welke manier dan toch betrouwbare gegevens over de desbetreffende auto uit het systeem kunnen worden verkregen. De rechtbank heeft verder terecht overwogen dat de burgemeester op grond van de verkoopfactuur van de auto aannemelijk mocht achten dat het voertuig beschikte over vier portieren. Op die factuur staat namelijk dat de auto is geleverd met vier deuren. Dat uit de dossierstukken niet kan worden opgemaakt of het genoemde kenteken op de ruiten was gegraveerd, geeft geen aanleiding voor een ander oordeel. Uit de door Riksha overgelegde factuur van Carglass blijkt niet dat het kenteken destijds in de ruiten is gegraveerd. Op deze factuur van 17 september 2012 van een reparatie van de auto is slechts op 12 juli 2019 met de hand aangetekend dat ruitgravering ten tijde van de schade kosteloos was.
In zoverre faalt het betoog.
Onschuldpresumptie
11. Verder betoogt Riksha dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester de onschuldpresumptie niet heeft geschonden. Er is een zeer nauw verband tussen de strafzaak tegen [persoon] en de voorliggende bestuurlijke maatregelen. Aan de strafzaak en aan de bestuurlijke maatregelen ligt hetzelfde feitencomplex ten grondslag. Daarnaast heeft de burgemeester het in de Beleidslijn opgenomen handhavingsarrangement voor de overtreding 'Heling' toegepast, terwijl de strafzaak ook zag op heling. De rechtbank is de burgemeester ten onrechte gevolgd in de stelling dat in de Beleidslijn onder heling niet heling in strafrechtelijke zin wordt verstaan, maar de enkele aanwezigheid van gestolen goederen. De burgemeester is te ver gegaan met zijn oordeel over de feiten. In het besluit van 28 september 2018 heeft hij zelfs gesteld dat hij het aanwezig hebben van de vier portieren ziet als een strafbaar feit. Dat de burgemeester dit in het kader van de evenredigheid van de maatregel heeft gesteld, laat onverlet dat hij hiermee een oordeel heeft gegeven over de strafbaarheid van de feiten, aldus Riksha.
11.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:331), leidt zij uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens af dat de reikwijdte van artikel 6, tweede lid, van het EVRM niet is beperkt tot strafrechtelijke procedures, maar dat deze zich in voorkomend geval kan uitstrekken tot een bestuursrechtelijke procedure, indien de geschilpunten in de bestuursrechtelijke procedure voortvloeien uit en samenhangen met een strafrechtelijke procedure. Deze situatie kan zich voordoen tijdens een strafrechtelijke procedure alsook na het staken van de strafrechtelijke procedure of na een vrijspraak. Het hangt af van de in de bestuursrechtelijke procedure gebruikte bewoordingen of een zodanige band bestaat tussen die procedure en de strafrechtelijke procedure dat artikel 6, tweede lid, van het EVRM ook in de bestuursrechtelijke procedure van toepassing is.
Schending van de onschuldpresumptie is aan de orde indien een oordeel wordt gegeven over de schuld van iemand ter zake van het plegen van een strafbaar feit terwijl de schuld van die persoon in de strafrechtelijke procedure niet is komen vast te staan. Alleen het uitspreken van een vermoeden dat iemand schuldig is aan het strafbare feit, levert geen schending van de onschuldpresumptie op.
11.2. De onschuldpresumptie is in dit geval van toepassing, alleen al omdat de besluiten van de burgemeester voor een groot deel zijn gebaseerd op bewijsmateriaal dat is ontleend aan de strafrechtelijke procedure tegen [persoon] ter zake van heling.
Er is onder meer sprake van heling indien iemand - kort gezegd - een goed verwerft terwijl hij ten tijde van de verwerving wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof (opzetheling) of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof (schuldheling). Dat de burgemeester in zijn besluiten het woord heling heeft gebruikt, betekent op zichzelf nog niet dat hij de onschuldpresumptie heeft geschonden. Dat geldt ook voor het feit dat de burgemeester aansluiting heeft gezocht bij het handhavingsarrangement voor heling, daargelaten hoe dit begrip in de Beleidslijn precies moet worden uitgelegd. De burgemeester heeft echter niet slechts gesteld dat bij Riksha vier portieren aanwezig waren die afkomstig zijn van een gestolen voertuig, maar in de besluiten staat dat de burgemeester van [persoon] verwacht dat hij bij de inkoop van goederen onderzoek doet naar de herkomst ervan en goederen, en niet inkoopt indien er ook maar enige twijfel is of ze een legitieme herkomst hebben. Verder heeft [persoon] volgens de burgemeester onvoldoende invulling gegeven aan zijn onderzoeksplicht ter voorkoming van de handel in gestolen goederen. Volgens de burgemeester neemt [persoon] het risico om te handelen in goederen die afkomstig zijn van een misdrijf. Op deze manier maakt de burgemeester [persoon] een verwijt dat erop neerkomt dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan heling. Dat is te meer het geval nu de burgemeester meerdere keren uitdrukkelijk heeft gesteld dat voor hem vaststaat dat sprake is van een strafbaar feit. Nu de strafrechtelijke vervolging van [persoon] ter zake van heling is gestaakt wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs, heeft de burgemeester op deze manier in strijd met de onschuldpresumptie gehandeld.
Het betoog slaagt.
Onjuist bijhouden DOR
12. Riksha betoogt verder dat de rechtbank, door te overwegen dat de burgemeester zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij het DOR onjuist en onvolledig heeft bijgehouden, heeft miskend dat de problemen met het DOR niet aan haar te wijten zijn. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, heeft zij al voor de controle van 15 december 2017 per e-mail en mondeling contact opgenomen met de politie om de problemen op te lossen. Anders dan waarvan de rechtbank lijkt uit te gaan, waren ook andere goederen dan de vier portieren niet geregistreerd in het DOR. Verder heeft het OM het al dan niet voldoen aan de registratieplicht meegewogen bij de sepotbeslissing. Daarom komt geen zelfstandige betekenis toe aan het gestelde niet voldoen aan de registratieplicht.
12.1. De burgemeester heeft erkend dat het registreren van goederen in het DOR aanvankelijk niet vlekkeloos verliep. Het was onder meer niet mogelijk om goederen te registreren met een aankoopdatum die in het verleden lag. De burgemeester heeft gesteld dat in zulke gevallen in het veld 'Bijzonderheden' de werkelijke aankoopdatum kon worden vermeld, hetgeen Riksha in de loop van 2017 ook meermalen heeft gedaan. Riksha heeft niet aannemelijk gemaakt dat de onvolkomenheden van het DOR zodanig waren dat het voor haar in het geheel niet mogelijk was om de vier portieren in het DOR te registreren. Bovendien heeft de burgemeester onbestreden gesteld dat van alle portieren die wel in het DOR waren geregistreerd, niet alle relevante gegevens waren vermeld, zodat deze registraties onvolledig waren. Dat Riksha in de loop van 2017 enkele malen contact heeft opgenomen met de politie om de onvolkomenheden van het DOR onder de aandacht te brengen, laat onverlet dat Riksha in gebreke was om - voor zover dat destijds mogelijk was - alle goederen met de vereiste gegevens in het DOR te registreren. Verder kan noch uit de sepotbeslissing noch uit andere stukken worden afgeleid dat het al dan niet voldoen aan de registratieplicht is meegewogen bij de beslissing om [persoon] niet langer strafrechtelijk te vervolgen voor heling.
Het betoog faalt.
Overige gronden
13. Ter zitting van de Afdeling heeft Riksha het betoog dat de burgemeester in strijd met artikel 5:6 van Pro de Awb heeft gehandeld, ingetrokken.
14. Riksha betoogt verder dat zij met facturen en andere stukken heeft aangetoond dat zij op legale en correcte wijze in het bezit van de vier portieren is gekomen, dat uit deze stukken ook blijkt dat de portieren al aanwezig waren ten tijde van het besluit van de burgemeester van 15 juni 2017 waarbij het pand voor een periode van drie maanden is gesloten en dat de sluiting en de vergunningsplicht niet noodzakelijk waren voor de bescherming van de openbare orde en het woon- en leefklimaat . Om over deze betogen een oordeel te kunnen geven, moet in elk geval eerst duidelijk zijn of aannemelijk is dat de portieren afkomstig waren van een gestolen voertuig. Nu dat, gelet op hetgeen onder 10.3 is overwogen, op dit moment nog niet het geval is, gaat de Afdeling nu niet op deze betogen in. Ter zitting heeft de burgemeester zelf ook gesteld dat hij de zaak opnieuw zou moeten bekijken als niet aannemelijk is dat de portieren afkomstig waren van een gestolen voertuig.
Slotoverwegingen
15. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van de burgemeester van 28 september 2018 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb en artikel 6, tweede lid, van het EVRM voor vernietiging in aanmerking. De burgemeester moet, met inachtneming van de actuele feiten en omstandigheden, een nieuw besluit nemen op het bezwaar van Riksha tegen de besluiten van 9 mei 2018. De Afdeling ziet af van toepassing van een bestuurlijke of judiciële lus, zodat in het vervolg de sluiting en de vergunningsplicht in samenhang met de weigering van de vergunning kunnen worden beoordeeld.
16. De burgemeester moet de proceskosten vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 juli 2019 in zaak nr. 18/5773;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van Rotterdam van 28 september 2018, kenmerk bzb.5.0146201.2018;
V. veroordeelt de burgemeester van Rotterdam tot vergoeding van bij Riksha Automotive B.V. in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.992,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VI. gelast dat de burgemeester van Rotterdam aan Riksha Automotive B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 857,00 voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. A. ten Veen en mr. H.J.M. Baldinger, leden, in tegenwoordigheid van mr. H. Herweijer, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
w.g. Herweijer
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 7 juli 2021
640.
BIJLAGE
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
Artikel 6
[…]
2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 3:2
Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.
Artikel 5:6
Het bestuursorgaan legt geen herstelsanctie op zolang een andere wegens dezelfde overtreding opgelegde herstelsanctie van kracht is.
Wetboek van Strafrecht
Artikel 416
1 Als schuldig aan opzetheling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:
a. hij die een goed verwerft, voorhanden heeft of overdraagt, dan wel een persoonlijk recht op of een zakelijk recht ten aanzien van een goed vestigt of overdraagt, terwijl hij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van het goed dan wel het vestigen van het recht wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof;
b. hij die opzettelijk uit winstbejag een door misdrijf verkregen goed voorhanden heeft of overdraagt, dan wel een persoonlijk recht op of zakelijk recht ten aanzien van een door misdrijf verkregen goed overdraagt.
2 Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed voordeel trekt.
Artikel 417
Hij die van het plegen van opzetheling een gewoonte maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.
Artikel 417bis
1 Als schuldig aan schuldheling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie:
a. hij die een goed verwerft, voorhanden heeft of overdraagt, dan wel een persoonlijk recht op of zakelijk recht ten aanzien van een goed vestigt of overdraagt, terwijl hij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van het goed dan wel het vestigen van het recht redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof;
b. hij die uit winstbejag een goed voorhanden heeft of overdraagt dan wel een persoonlijk recht op of zakelijk recht ten aanzien van een goed overdraagt, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betreft.
2 Met dezelfde straf wordt gestraft hij die uit de opbrengst van enig goed voordeel trekt, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betreft.
Artikel 437
1 Met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie wordt gestraft de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen handelaar die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf:
a. niet met inachtneming van de bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels aantekening houdt van alle gebruikte of ongeregelde goederen die hij heeft verworven dan wel voorhanden heeft,
b. een gebruikt of ongeregeld goed verwerft van iemand, zonder dat diegene zijn identificerende persoonsgegevens heeft opgegeven of zonder dat hij die gegevens in zijn administratie heeft aangetekend,
[…]
Uitvoeringsbesluit ex artikel 437, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht
Artikel 1
1 De handelaren, bedoeld in artikel 437, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, zijn opkopers en handelaren in gebruikte en ongeregelde goederen, metalen, edelstenen, uurwerken, kunstvoorwerpen, auto's, motorfietsen, bromfietsen, fietsen, foto-, film-, radio-, audio- en videoapparatuur en apparatuur voor automatische registratie.
2 In het eerste lid wordt onder metalen mede verstaan: legeringen en metalloïden.
Artikel 2
[…]
2 De handelaar, aangewezen in artikel 1 van Pro dit besluit, voldoet aan de verplichting ingevolge artikel 437, eerste lid, onder a, van het Wetboek van Strafrecht tot het aantekening houden van alle gebruikte of ongeregelde goederen die hij heeft verworven of voorhanden heeft indien hij een doorlopend en een door of namens de burgemeester gewaarmerkt register houdt en daarin onverwijld vermeldt:
a. het volgnummer van de aantekening met betrekking tot het goed;
b. de datum van verkrijging van het goed;
c. een omschrijving van het goed, daaronder begrepen - voor zover dat mogelijk is - soort, merk en nummer van het goed;
d. de koopprijs of andere voorwaarden van verkrijging van het goed;
e. de naam en het adres van degene van wie het goed is verkregen;
f. zowel een omschrijving als het nummer van het document bedoeld in het eerste lid waarmee hij de identiteit van de aanbieder heeft vastgesteld, voor zover het de inkoop van koper en koperlegeringen betreft en de koopprijs van dat goed in contant geld wordt uitbetaald.
Algemene plaatselijke verordening Rotterdam 2012
Artikel 2:35 Sluiting Pro voor het publiek openstaande gebouwen
1. De burgemeester kan, indien zulks naar zijn oordeel in het belang van de openbare orde of ter voorkoming of beperking van overlast of nadelige beïnvloeding van het woon- of leefklimaat is vereist, de gehele of gedeeltelijke sluiting bevelen van een voor het publiek openstaand gebouw - niet zijnde een seksinrichting - of een bij dat gebouw behorend erf, een perceel of perceelsgedeelte of enige andere ruimte, niet zijnde een woning die als zodanig in gebruik is.
[…]
Artikel 2:36 Tegengaan Pro onveilig, niet leefbaar en malafide ondernemersklimaat
1. In dit artikel wordt verstaan onder:
a. exploitant: natuurlijke persoon of de bestuurder van een rechtspersoon of, indien van toepassing, de tot vertegenwoordiging van die rechtspersoon bevoegde natuurlijke persoon, voor wiens rekening en risico de bedrijfsmatige activiteiten worden uitgeoefend;
b. beheerder: de natuurlijke persoon die door de exploitant is aangesteld voor de feitelijke leiding over de bedrijfsmatige activiteiten;
c. bedrijf: de bedrijfsmatige activiteit die plaatsvindt in een voor het publiek toegankelijk gebouw, niet zijnde een seksinrichting, of een daarbij behorend perceel of enig andere ruimte, niet zijnde een woning die als zodanig in gebruik is.
2. De burgemeester kan gebouwen, gebieden of bedrijfsmatige activiteiten aanwijzen waar(op) het verbod uit het derde lid van toepassing is. Een gebouw of gebied wordt uitsluitend aangewezen als in of rondom dat gebouw dan wel in dat gebied naar het oordeel van de burgemeester de leefbaarheid of de openbare orde en veiligheid onder druk staat. Een aanwijzing van een gebouw of gebied kan zich tot één of meer bedrijfsmatige activiteiten beperken. Een bedrijfsmatige activiteit wordt uitsluitend voor de gehele gemeente aangewezen als naar het oordeel van de burgemeester de leefbaarheid of openbare orde en veiligheid door de bedrijfsmatige activiteit onder druk staat.
3. Het is verboden om zonder vergunning van de burgemeester een bedrijf uit te oefenen:
a. in een door de burgemeester op grond van het tweede lid aangewezen gebouw of gebied voor door de burgemeester benoemde bedrijfsmatige activiteiten; of
b. indien de uitoefening van het bedrijf een door de burgemeester op grond van het tweede lid aangewezen bedrijfsmatige activiteit betreft.
[…]
Afdeling 12. Bepalingen ter bestrijding van heling van goederen
Artikel 2:66 Begripsbepaling Pro
In deze afdeling wordt verstaan onder handelaar: handelaar, als bedoeld in artikel 1 van Pro het besluit van 6 januari 1992 ter uitvoering van artikel 437, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (Stb. 1992, 36).
Artikel 2:67 Verplichtingen Pro met betrekking tot het verkoopregister
1. De handelaar is verplicht aantekening te houden van alle gebruikte of ongeregelde goederen die hij verkoopt of op andere wijze overdraagt, in een doorlopend en een door of namens de burgemeester gewaarmerkt register, en daarin onverwijld op te nemen:
a. het volgnummer van de aantekening met betrekking tot het goed;
b. de datum van verkoop of overdracht van het goed;
c. een omschrijving van het goed, daaronder begrepen - voorzover dat mogelijk is - soort, merk en nummer van het goed;
d. de verkoopprijs of andere voorwaarden voor overdracht van het goed; en
e. de naam en het adres van degene die het goed heeft verkregen.
2. De burgemeester kan voor daarbij aangegeven categorieën van goederen vrijstelling verlenen van de in het eerste lid gestelde verplichting.
Beleidslijn heling voor handelaren in ongeregelde en gebruikte goederen
Handhavingsarrangement
Het handhavingsarrangement voorziet in:
- duidelijkheid voor handelaren ten aanzien van maatregelen die kunnen worden genomen bij het niet naleven van de wet- en regelgeving.
- maatregelen die aansluiten op de werkingssfeer van de bevoegdheden van de burgemeester ter bescherming van de openbare orde en veiligheid en het woon- en leefklimaat en de beschreven wet- en regelgeving ter voorkoming van heling.
- systematisch opgebouwde maatregelen die rekening houden met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en aansluiting vinden bij ander Rotterdams bestuurlijk handhavingsbeleid.