Uitspraak
201907814/1/R4.
Datum uitspraak: 28 juli 2021
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
ESD-SIC B.V., gevestigd te Delfzijl (hierna: ESD),
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 15 oktober 2019 in zaak nr. 19/2305 in het geding tussen:
ESD
en
het college van gedeputeerde staten van Groningen.
Procesverloop
Bij besluit van 16 juli 2018 heeft het college ESD onder oplegging van een dwangsom gelast om de gestelde overtreding van artikel 2.9, eerste lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) wat betreft de activiteiten met petroleumcokes binnen de inrichting aan de Kloosterlaan 11-13 te Farmsum te beëindigen en beëindigd te houden.
Bij besluit van 21 mei 2019 heeft het college het door ESD daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard en de opgelegde last onder dwangsom, onder aanpassing van de daaraan verbonden begunstigingstermijn, in stand gelaten.
Bij uitspraak van 15 oktober 2019 heeft de rechtbank het door ESD daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft ESD hoger beroep ingesteld en nadere stukken ingediend.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 juni 2021, waar ESD, vertegenwoordigd door mr. M. Klijnstra, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. S.G. van Steenbergen en J.H. de Vries, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. ESD exploiteert op het perceel een inrichting voor de productie van siliciumcarbide. Hierbij maakt zij gebruik van petroleumcokes die zij binnen de inrichting opslaat, bewerkt en verwerkt.
ESD moet in haar inrichting onder meer voldoen aan artikel 2.9, eerste lid, van het Activiteitenbesluit. Ingevolge die bepaling worden, als in een inrichting een bodembedreigende activiteit wordt verricht, bodembeschermende voorzieningen en bodembeschermende maatregelen getroffen waarmee een verwaarloosbaar bodemrisico wordt gerealiseerd. Volgens het college is de opslag, bewerking en verwerking van petroleumcokes binnen de inrichting van ESD op verschillende plaatsen niet in overeenstemming met die bepaling. Volgens hem vormen petroleumcokes in beginsel een bodembedreigende stof. Daar waar in de inrichting sprake is van een overkapping zodat er tijdens de opslagperiode geen vloeistoffen uit de petroleumcokes kunnen treden, moet volgens hem een vloeistofkerende voorziening aanwezig zijn. Daar waar geen sprake is van een overkapping, is volgens het college een vloeistofdichte vloer vereist. Dit zou alleen anders zijn voor zover uit door ESD aan te leveren onderzoeksresultaten zou blijken dat de petroleumcokes die ESD afneemt consistent niet uitlogen boven de grenzen van het Besluit bodemkwaliteit (hierna: Bbk). Het college heeft ESD in de gelegenheid gesteld zo'n onderzoek te laten doen. Dat onderzoek moet volgens het college in ieder geval worden uitgevoerd overeenkomstig de Regeling bodemkwaliteit (hierna: Rbk). De onderzoeken die ESD heeft laten uitvoeren en waarop zij zich beroept, voldoen hier volgens het college niet aan. Van het onderzoek dat ESD heeft laten doen door bureau Royal HaskoningDHV is op 9 oktober 2018 verslag uitgebracht. Dit onderzoek voldoet volgens het college niet omdat hierbij gebruik is gemaakt van monsternemingen die niet overeenkomstig het in de Rbk bedoelde Protocol 1002 door een gecertificeerde instelling zijn verricht, maar door ESD zelf. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat ESD met dit onderzoek dan ook niet heeft aangetoond dat de bij haar aanwezige petroleumcokes consistent niet uitlogen boven de grenzen van het Bbk.
Tegen dit besluit heeft ESD beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: de StAB) benoemd als deskundige om haar van advies te voorzien. Op 5 september 2019 heeft de StAB advies (hierna: het StAB-advies) uitgebracht aan de rechtbank. Hierop is door ESD gereageerd, naar aanleiding waarvan de StAB op 27 september 2019 een aanvullende reactie (hierna: de reactie) heeft uitgebracht. De rechtbank heeft het door ESD ingestelde beroep ongegrond verklaard, waarbij zij haar oordeel mede op het StAB-advies heeft gebaseerd. Zij heeft overwogen dat uit dit advies blijkt dat petroleumcokes in beginsel een bodembedreigende stof zijn en ESD met het onderzoek uitgevoerd door Royal HaskoningDHV niet aannemelijk heeft gemaakt dat de petroleumcokes die zij afneemt, niet uitlogen. Tegen deze uitspraak heeft ESD hoger beroep ingesteld en de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State daarnaast verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 28 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4023, heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de besluiten van het college van 16 juli 2018 en 21 mei 2019 bij wijze van voorlopige voorziening worden geschorst.
Het hoger beroep
2. ESD betoogt dat de rechtbank zich ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd op het StAB-advies heeft gebaseerd. ESD betoogt dat dit advies op onderdelen niet consistent is en de rechtbank onvoldoende is ingegaan op de argumenten die zij naar voren heeft gebracht. De rechtbank is gelet hierop volgens haar ten onrechte tot het oordeel gekomen dat petroleumcokes in beginsel een bodembedreigende stof zijn.
Volgens ESD heeft de rechtbank over het uitloogonderzoek een verdergaande conclusie getrokken dan de StAB. Volgens ESD volgt uit het StAB-advies dat de monsterneming voldoet aan Protocol 1002, maar is deze alleen niet verricht door een gecertificeerde instelling. Zij betoogt dat hiermee dus aannemelijk is gemaakt dat er geen uitloging plaatsvindt. De rechtbank heeft volgens ESD niet gemotiveerd waarom monsterneming strikt volgens Protocol 1002 moet plaatsvinden. Hier komt bij dat de door de rechtbank weergegeven passages van de samenvatting in het StAB-advies volgens ESD niet overeenkomen met de inhoud daarvan. Omdat niet ter discussie staat dat uitloging plaatsvindt binnen de grenzen van het Bbk, door de StAB is vastgesteld dat een andere werkwijze dan Protocol 1002 op zich mogelijk is en de eigen monsterneming door ESD op hoofdlijnen voldoet aan Protocol 1002, is het volgens ESD onbegrijpelijk dat de rechtbank heeft geoordeeld dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat er geen uitloging boven de grenzen van het Bbk plaatsvindt.
Over de vereiste voorzieningen betoogt ESD dat de rechtbank, door aan te nemen dat uitsluitend bepalend is of de petroleumcokes nat kunnen worden, ten onrechte maar een deel van het StAB-advies aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd. De StAB heeft hierover immers vermeld dat de Nederlandse Richtlijn Bodembescherming 2012 (hierna: de NRB) op dit punt ruimte laat voor interpretatie. De rechtbank heeft volgens ESD ook miskend dat het college nooit heeft weersproken dat de opslag van petroleumcokes niet heeft geleid tot verontreiniging van de onderliggende bodem. Er is aldus geen sprake van uittredende, bodembedreigende vloeistoffen. De rechtbank overweegt volgens ESD ook ten onrechte dat het aan haar was om met een onderbouwd maatwerkvoorstel te komen waaruit zou moeten volgen dat de aanwezige voorzieningen een gelijkwaardige bescherming bieden, aangezien de NRB daarvoor geen grondslag biedt.
ESD betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet in geschil is dat er geen bijzondere omstandigheden zijn die maken dat afgezien moet worden van handhaving. ESD wijst erop dat het college in het besluit van 21 mei 2019 heeft toegegeven dat het jarenlang de door haar ingediende onderzoeksvoorstellen op onjuiste gronden heeft afgewezen en zij daarom geen uitloogonderzoek kon produceren. Volgens ESD is de rechtbank er eveneens aan voorbijgegaan dat er geen noodzaak is om tot een spoedige beëindiging van de gestelde overtreding te komen en dat er concreet zicht op legalisatie is, omdat in elk geval indicatief is aangetoond dat petroleumcokes niet uitlogen boven de grens van het Bbk en een nieuw onderzoek zal kunnen aantonen dat er geen overtreding is.
Ten slotte betoogt ESD dat de rechtbank heeft miskend dat de verlangde aanpassingen meer tijd zullen kosten dan zij aanneemt en er geen noodzaak is voor de korte door het college gegeven begunstigingstermijn. De rechtbank verwijt haar ook ten onrechte dat zij al geruime tijd weet dat zij in strijd met het Activiteitenbesluit handelt. De rechtbank miskent daarmee volgens ESD dat uit het procesdossier blijkt dat het enorme tijdsverloop aan het college te wijten is.
Nieuw uitloogonderzoek
3. Op 18 juni 2020 heeft ESD de Afdeling het tijdens de zitting van de voorzieningenrechter aangekondigde uitloogonderzoek toegestuurd. Volgens ESD is nu sprake van monsterneming door een gecertificeerde instelling en is zo de representativiteit van de uitkomsten van het onderzoek gewaarborgd. Omdat zij van twee leveranciers petroleumcokes afneemt is hierbij onderzoek gedaan naar twee scheepsladingen. Dit nieuwe onderzoek toont volgens ESD wederom aan dat onder de door het Bbk gestelde normen gebleven wordt en dus dat de bij haar aanwezige petroleumcokes niet bodembedreigend zijn. Dit betekent volgens ESD dat geen sprake is van een overtreding.
4. Het college heeft in de schriftelijke uiteenzetting gereageerd op dit uitloogonderzoek. Het stelt zich op het standpunt dat het onderzoek voldoet aan de eisen van de NRB en de Regeling bodemkwaliteit (hierna: Rbk). Het college vindt echter dat ESD hiermee nog altijd niet heeft aangetoond dat de petroleumcokes die zij afneemt geen bodembedreigende stof zijn. ESD heeft met dit nieuwe onderzoek volgens het college dan wel inzicht gegeven in de anorganische parameters, maar nog niet in de organische parameters van de bij haar aanwezige petroleumcokes. Dit valt misschien buiten de reikwijdte van het onderzoekskader op grond van de NRB, maar het college stelt zich op het standpunt dat het noodzakelijk is om ook hiernaar onderzoek te doen. Omdat de samenstelling van de verschillende leveringen onvermijdelijk zullen verschillen, is op basis van twee uitgevoerde partijonderzoeken nog niet op statistisch verantwoorde wijze vast te stellen dat toekomstige partijen ook blijvend aan de criteria voldoen, aldus het college. Dat ESD nu wel onderzoek heeft gedaan conform de vereisten van de NRB en de Rbk maakt zijn besluit verder nog niet onrechtmatig, omdat van de ten tijde van de besluitvorming in de inrichting aanwezige petroleumcokes niet overeenkomstig de vereisten is vastgesteld dat deze niet-bodembedreigend zijn.
Wettelijk kader
5. Artikel 2.9, eerste lid, van het Activiteitenbesluit bepaalt dat wanneer in een inrichting een bodembedreigende activiteit wordt verricht er bodembeschermende voorzieningen en bodembeschermende maatregelen getroffen moeten worden waarmee een verwaarloosbaar bodemrisico wordt gerealiseerd. Artikel 1.1 van dat besluit omschrijft een bodembedreigende activiteit als een 'bedrijfsmatige activiteit die gepaard gaat met het gebruik, de productie of de emissie van een bodembedreigende stof'. Deze bepaling omschrijft een bodembedreigende stof onder meer als een 'stof die de bodem kan verontreinigen als bedoeld in bijlage 2 deel 3 van de NRB'. Wanneer een stof voorkomt op de lijst in die bijlage is deze in beginsel bodembedreigend, omdat uitloging boven de grenzen van het Bbk niet kan worden uitgesloten. Met een uitloogonderzoek kan evenwel worden aangetoond dat de stof toch niet bodembedreigend is.
Zijn petroleumcokes in beginsel een bodembedreigende stof?
6. De rechtbank heeft haar oordeel gebaseerd op het StAB-advies en de reactie van de StAB. Hierin is door de StAB toegelicht waarom voor de bodembedreigendheid is aangesloten bij de systematiek van de NRB. Het stoffenschema van de NRB gold als uitgangspunt voor de beoordeling. De StAB heeft ook gemotiveerd waarom petroleumcokes onder de in de stoffenlijst opgenomen stofgroep "vaste brandstoffen (o.a. steenkool)" geschaard kunnen worden. De StAB licht toe dat petroleumcokes een sterke gelijkenis vertonen met steenkool wat betreft het bodemrisico. Dit risico wordt bepaald door vergelijkbare stofeigenschappen, zoals de indringbaarheid en/of het uitlooggedrag van de petroleumcokes bij contact met hemelwater. Wat betreft de verwijzing van ESD naar de Veiligheidsinformatiebladen wijst de StAB erop dat uit die informatie geen directe conclusies getrokken kunnen worden. Over de informatie van de Environmental Protection Agency (hierna: de EPA) merkt de StAB op dat daaruit niet blijkt op basis van welke onderzoeksmethode tot de daarin getrokken conclusies is gekomen, zodat niet kan worden vastgesteld of deze vergelijkbaar zijn met de in Nederland gehanteerde standaarden waarvan de NRB-systematiek uitgaat. Hieraan kunnen daarom evenmin directe conclusies worden verbonden over de bodembedreigendheid in het kader van de NRB. Daarbij wijst de StAB erop dat van belang is dat cokes in de stoffenlijst van de NRB alsook de indicatieve tabel van InfoMil als bodembedreigend worden beschouwd. De informatie van de EPA geeft volgens haar wel een indicatie dat de kans op bodemverontreiniging door petroleumcokes gering is. Volgens de StAB kan een nader onderzoek daarover zekerheid bieden.
6.1. In wat ESD betoogt bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank haar beroepsgronden verkeerd heeft beoordeeld en zich ten onrechte op het StAB-advies heeft gebaseerd. In dit advies is inzichtelijk gemaakt hoe dit tot stand is gekomen. In de reactie heeft de StAB dit toegelicht, waarbij ingegaan is op de kritiek van ESD. Uit het StAB-advies en de reactie blijkt verder dat petroleumcokes op basis van hun eigenschappen en kenmerken onder de stofgroep "vaste brandstof" kunnen worden geschaard. Daarbij is onder meer gekeken naar de verschillende toepassingen en het gangbare gebruik. Dat, zoals ESD betoogt, in het advies onvoldoende aandacht is besteed aan de specifieke eigenschappen en kenmerken van petroleumcokes volgt de Afdeling daarom niet. Verder heeft de StAB haar conclusie, anders dan ESD betoogt, niet alleen op de stoffenlijst van de NRB gebaseerd, maar ook op de indicatieve tabel van InfoMil. De stelling van ESD dat, anders dan uit deze tabel naar voren komt, petroleumcokes geen enkel raakvlak hebben met steenkolen biedt onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de rechtbank niet van de juistheid van het deskundigenbericht van de StAB heeft kunnen uitgaan. Ook bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank over het hoofd heeft gezien dat de conclusies in de samenvatting van het StAB-advies, waar zij haar oordeel op heeft gebaseerd, niet overeenkomen met de inhoud daarvan. Anders dan ESD betoogt staat op pagina 3 van dit advies namelijk dat uit de indicatieve tabel van InfoMil kan worden afgeleid dat cokes - die in contact kunnen komen met hemelwater - boven de grenzen van het Bbk kunnen uitlogen. Daarom bestaat geen grond voor het oordeel dat het StAB-advies naar inhoud niet inzichtelijk en concludent is. De rechtbank heeft daarom terecht geen reden gezien om te twijfelen aan de conclusie van de StAB dat petroleumcokes aan te merken zijn als "vaste brandstof" in de stoffenlijst van de NRB en dus in beginsel een bodembedreigende stof zijn.
6.2. Het betoog slaagt niet.
Is met onderzoek aangetoond dat petroleumcokes niet-bodembedreigend zijn?
7. Nu petroleumcokes in beginsel als bodembedreigend worden aangemerkt, kan, gelet op de systematiek van de NRB, op basis van een uitloogonderzoek van een partij petroleumcokes alsnog het tegendeel worden aangetoond. ESD heeft eerst een uitloogonderzoek laten uitvoeren door Royal HaskoningDHV en in hoger beroep een nieuw uitloogonderzoek overgelegd, uitgevoerd door Certicon bodemexperts. De Afdeling zal eerst ingaan op het betoog van ESD over het onderzoek door Royal HaskoningDHV en daarna het onderzoek van Certicon bodemexperts.
Het onderzoek door Royal HaskoningDHV
7.1. Het betoog van ESD dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het door Royal HaskoningDHV uitgevoerde uitloogonderzoek onvoldoende representatief is, omdat volgens haar uit de verwijzing in de NRB naar de Rbk niet volgt dat monsterneming strikt volgens Protocol 1002 moet gebeuren, slaagt niet. Volgens de NRB zijn stoffen onder meer niet bodembedreigend wanneer uitloging, als vastgesteld overeenkomstig de Rbk, binnen de grenzen past van het Bbk. De StAB concludeert, gelet hierop, terecht dat hoewel in de NRB niet is vermeld op welke wijze monsterneming moet plaatsvinden, daarin een verband is gelegd tussen het onderzoek naar de uitloging en wat daarover in het Bbk en de Rbk is geregeld. De NRB voorziet daarmee dus langs de weg van het Bbk en de Rbk in de eisen die aan monsterneming verbonden zijn. Dit betekent dat hier de eis geldt dat Protocol 1002 wordt gevolgd, en dat de monsterneming door een gecertificeerde of geaccrediteerde instelling moet gebeuren. Niet in geschil is dat de monsters waarop de uitkomsten van Royal HaskoningDHV zijn gebaseerd door ESD zelf zijn genomen en ESD daartoe niet gecertificeerd of geaccrediteerd is. Met de rechtbank is de Afdeling daarom van oordeel dat met wat ESD heeft aangevoerd geen aanleiding bestaat voor twijfel aan de conclusie van de StAB dat het onderzoek van Royal HaskoningDHV daarom niet gelijkwaardig is aan een onderzoek conform Protocol 1002. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat ESD met dit uitloogonderzoek niet aannemelijk heeft gemaakt dat petroleumcokes niet bodembedreigend zijn.
Het onderzoek door Certicon bodemexperts
7.2. De StAB heeft echter eveneens geconcludeerd dat, hoewel het onderzoek uitgevoerd door Royal HaskoningDHV niet gelijkwaardig is aan een onderzoek conform Protocol 1002, aan de resultaten daarvan wel indicatieve betekenis toekomt. Om de bezwaren wat betreft de monsterneming weg te nemen heeft ESD hangende hoger beroep een nieuw uitloogonderzoek laten doen door Certicon bodemexperts. Tussen partijen is niet in geschil dat het onderzoek van Certicon bodemexperts is uitgevoerd overeenkomstig de Rbk. De conclusie van dit uitloogonderzoek komt voorts overeen met de conclusie van Royal HaskoningDHV, namelijk dat uitloging van de onderzochte petroleumcokes blijft binnen de grenzen van het Bbk. Daarmee liggen er nu twee onderzoeken uitgevoerd in opdracht van ESD, waaruit blijkt dat de bij haar aanwezige petroleumcokes uitlogen binnen de grenzen van het Bbk. Het standpunt van het college dat ESD desondanks nog altijd niet aannemelijk heeft gemaakt dat petroleumcokes niet bodembedreigend zijn, omdat er geen statistische verantwoording is en er geen onderzoek is gedaan naar de organische parameters, overtuigt niet. Daarover merkt de Afdeling allereerst op dat het college de eis van een onderzoek naar de organische parameters in het besluit op bezwaar van 21 mei 2019 al uitdrukkelijk heeft laten vallen. Verder overweegt de Afdeling dat het college op de zitting niet deugdelijk gemotiveerd heeft toegelicht waarom met de uitkomsten van deze twee uitloogonderzoeken niet is gebleken van een voldoende statistische verantwoording. Zijn ter zitting in hoger beroep naar voren gebrachte stelling dat ESD, om aannemelijk te maken dat geen sprake is van een bodembedreigende stof, elke partij petroleumcokes die in de toekomst bij haar aankomt moet onderzoeken, acht de Afdeling mede in het licht van de uitkomsten van de beide uitloogonderzoeken die er nu liggen te verstrekkend en daarmee onredelijk. Gelet op al het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat ESD met deze uitloogonderzoeken voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de bij haar aanwezige petroleumcokes niet uitlogen boven de grens van het Bbk. Omdat de bij ESD aanwezige petroleumcokes daarom niet zijn aan te merken als een bodembedreigende stof als bedoeld in de NRB heeft het college niet aangetoond dat er bij ESD een bodembedreigende activiteit wordt verricht als bedoeld in artikel 2.9, eerste lid, van het Activiteitenbesluit. Het college was, gelet hierop, niet bevoegd handhavend op te treden.
7.3. Het betoog slaagt.
Conclusie
8. Het hoger beroep is daarom al gegrond. Aan een beoordeling van de overige betogen komt de Afdeling niet toe. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van ESD tegen het besluit van 21 mei 2019 alsnog gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van 16 juli 2018 herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 21 mei 2019. Dit betekent dat de last onder dwangsom niet meer geldt. De handhavingsprocedure is met deze uitspraak beëindigd.
9. Het college moet de proceskosten vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 15 oktober 2019 in zaak nr. 19/2305;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 21 mei 2019, kenmerk 2019-041904/21/A.12;
V. herroept het besluit van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 16 juli 2018, kenmerk Z2017-00010385;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Groningen tot vergoeding van bij ESD-SIC B.V. in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.366,00 (zegge: drieduizend driehonderdzesenzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Groningen aan ESD-SIC B.V. het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 864,00 (zegge: achthonderdvierenzestig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. S.F.M. Wortmann en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.T. Annen, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 28 juli 2021
765.