Uitspraak
202000767/1/A3.
Datum uitspraak: 24 februari 2021
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 20 december 2019 in zaak nr. 19/2266 in het geding tussen:
[appellante]
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: de AFM).
Procesverloop
Bij besluit van 20 december 2018 heeft de AFM het verzoek van [appellante] op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) afgewezen.
Bij besluit van 19 april 2019 heeft de AFM het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 20 december 2019 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De AFM heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 december 2020, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], en de AFM, vertegenwoordigd door mr. M. Koppenol en mr. M.L. Batting, beiden advocaat te Den Haag, en mr. E.M.F. de Vette, zijn verschenen.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.
Inleiding
2. De AFM heeft in 2013 vastgesteld dat verschillende banken bij het adviseren over en het aangaan van rentederivaten de belangen van MKB-klanten onvoldoende in acht hebben genomen. Vervolgens bleken eind 2015 de herbeoordelingen door de banken ook onder de maat. Op advies van de AFM is daarom begin 2016 de zogenoemde Derivatencommissie, bestaande uit drie deskundigen, aangesteld om een herstelkader overeen te komen met de banken. De Derivatencommissie heeft vervolgens het "Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB" (hierna: het Uniform Herstelkader) vastgesteld, gepubliceerd op 5 juli 2016 en definitief gemaakt op 19 december 2016. In het Uniform Herstelkader is - kort gezegd - opgenomen dat de deelnemende banken een coulancevergoeding aanbieden aan de MKB-klanten die binnen het bereik van het Herstelkader vallen. Ook staat in het Uniform Herstelkader dat de deelnemende banken de rentederivaten op technische punten herstellen.
Bij brief van 12 november 2018 heeft [appellante] de AFM verzocht "om informatie ex artikel 3 Wet Pro openbaarheid van bestuur te verstrekken ten aanzien van de totstandkoming van het ‘Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB’ […], alsmede inzage te krijgen in de rapportages en correspondentie tussen de AFM en de Derivatencommissie, alsmede tussen de AFM en het ministerie van Financiën in het kader van de totstandkoming en uitvoering van het Uniform Herstelkader".
Besluitvorming
3. De AFM heeft het verzoek afgewezen. De AFM stelt zich op het standpunt dat zij krachtens artikel 1, aanhef en onder c, van het Besluit bestuursorganen WNO en Wob (hierna: het BbWW) - ter zake van documenten die hieromtrent onder de AFM rusten - is uitgezonderd van de Wob. Volgens de AFM houdt (de totstandkoming van) het Uniform Herstelkader onlosmakelijk verband met de tekortkomingen in de naleving door banken van de wettelijk in acht te nemen normen bij de advisering over derivaten aan niet-professionele beleggers. Dit zijn normen op de naleving waarvan de AFM toezicht houdt. De informatie die betrekking heeft op (de totstandkoming van) het Uniform Herstelkader vloeit voort uit, dan wel houdt verband met haar taken en bevoegdheden ingevolge de Wet op het financieel toezicht (hierna: de Wft). Dit betekent dat de AFM zich, gelet op het BbWW, als zodanig dient te beroepen op geheimhouding.
[appellante] heeft de reikwijdte van het Wob-verzoek in bezwaar ingeperkt in die zin dat het verzoek alleen nog gaat over de periode tot aan de definitieve totstandkoming van het Uniform Herstelkader. Uitvoering van het Uniform Herstelkader en de rol van de AFM na 19 december 2016 vallen daarom niet (meer) onder het Wob-verzoek. De AFM heeft de afwijzing van het Wob-verzoek in bezwaar in stand gelaten, onder aanvulling van de motivering.
Aangevallen uitspraak
4. De rechtbank heeft het beroep van [appellante] ongegrond verklaard. Zij heeft geoordeeld dat de werkzaamheden die de AFM heeft verricht in het kader van de totstandkoming van het Uniform Herstelkader, verband houden met of voortvloeien uit haar taken en bevoegdheden op grond van de Wft. De taakomschrijving van de AFM, zoals neergelegd in artikel 1:25, tweede lid, van de Wft, is volgens de rechtbank ruim en niet beperkt tot het toezicht op beleggingsdiensten. Op welke wijze de AFM concreet invulling geeft aan haar taak is niet nader bepaald. Onder het uitoefenen van toezicht valt ook het afdwingen van de naleving van de wettelijke verplichtingen. Er is volgens de rechtbank geen reden om alle activiteiten waarvoor geen expliciete wettelijke grondslag bestaat, als buiten de taakomschrijving vallend en niet toegestaan te bestempelen. Niet valt in te zien dat het adviseren en meedenken van de AFM bij de totstandkoming van het Uniform Herstelkader niet zou voortvloeien uit haar taak om (alsnog) een zorgvuldige behandeling van cliënten af te dwingen of de stabiliteit van het financiële stelsel te bevorderen. [appellante] heeft ook geen stukken overgelegd waaruit volgt dat de AFM expliciet níet bevoegd was om zich te bemoeien met het Uniform Herstelkader.
Hoger beroep
Omvang geding
5. Voor zover [appellante] betoogt dat de AFM tekort is geschoten in haar toezichtstaak op grond van de Wft en dat andere niet-professionele beleggers dan de kleine tot middelgrote MKB-ers in de derivatenkwestie gedupeerd zijn, overweegt de Afdeling dat dit rechtsvragen zijn die buiten de omvang van het geding vallen. Wel zal de Afdeling ingaan op de betogen over de vraag of de AFM heeft gehandeld in het kader van haar toezichtstaak, meer in het bijzonder of de werkzaamheden die de AFM heeft uitgevoerd in het kader van de totstandkoming van het Uniform Herstelkader voortvloeien uit dan wel verband houden met haar taken en bevoegdheden op grond van de Wft.
Uitzondering toepassing Wob?
6. [appellante] stelt dat - wil de AFM zich kunnen beroepen op de uitzondering van artikel 1, aanhef en onder c, van het BbWW - het verzoek betrekking moet hebben op werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met een taak en/of bevoegdheid van de AFM. Voor wat aan taken en bevoegdheden aan de AFM is toegekend, wijst [appellante] op de systematiek van de Wft waarin een algemeen doel van toezicht is opgenomen en de reikwijdte van het toezicht in de afzonderlijke delen van de Wft is neergelegd. [appellante] stelt dat het (ondersteunen bij het) opstellen van een massaschaderegeling zoals het Uniform Herstelkader niet is gebaseerd op enige norm gesteld bij of krachtens de Wft. Activiteiten van de AFM waarvoor geen expliciete wettelijke grondslag bestaat, moeten volgens haar als buiten de taakomschrijving vallend en daarmee als niet toegestaan worden beschouwd.
[appellante] voert verder aan dat de AFM met het Uniform Herstelkader niet voldoet aan haar beginselplicht tot handhaving, zodat de AFM ook in zoverre niet een (toezichts)bevoegdheid heeft vervuld. De AFM heeft banken slechts opgeroepen de Wft na te leven en daarop hebben initiële herbeoordelingen plaatsgevonden. Het Uniform Herstelkader is niet transparant, omdat het achter gesloten deuren tot stand is gekomen, en het is niet zorgvuldig. Het Uniform Herstelkader houdt vele gedupeerden buiten de deur, omdat het alleen is gericht op het niet-professionele MKB. [appellante] stelt dat de banken aan de haal zijn gegaan met deze nieuw ingevoerde en van de Wft afwijkende classificatie. Omdat de AFM normschendingen moedwillig bedekt en haar toezichtstaak niet goed uitvoert, kan het Uniform Herstelkader niet als uitvloeisel van toezicht worden aangemerkt.
6.1. De wetgever heeft ervoor gekozen om de werkzaamheden van de AFM die voortvloeien uit dan wel verband houden met haar taken en bevoegdheden ingevolge de Wft uit te zonderen van de toepassing van de Wob. De Afdeling ziet zich voor de vraag gesteld of de totstandkoming en uitvoering van het Uniform Herstelkader en de contacten met de Derivatencommissie kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met de taken en bevoegdheden van de AFM ingevolge de Wft.
Op grond van artikel 1:25, tweede lid, van de Wft heeft de AFM, op de grondslag van deze wet, tot taak het gedragstoezicht op financiële markten uit te oefenen en te beslissen omtrent de toelating van financiële ondernemingen tot die markten. Zoals kan worden afgeleid uit de totstandkomingsgeschiedenis bij de Wft (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 708, nr. 3, blz. 6), zijn in de bijzondere delen van de Wft de toezichttaken opgenomen. De gedragsregels -en daarmee het gedragstoezicht - zijn gericht op het externe gedrag van ondernemingen en zijn te vinden in het derde (thans: het vierde) deel. De uitoefening van bevoegdheden door de AFM is via artikel 1:8 (thans: artikel 1:25) gekoppeld aan het desbetreffende bijzondere deel, zo volgt uit de Memorie van Toelichting.
Naar het oordeel van de Afdeling kunnen de toezichttaken van de AFM - voor zover in dit geval van belang - worden afgeleid uit deel 4 van de Wft waarin de normen voor financiële ondernemingen zijn opgenomen. Zo wijst de AFM terecht op bijvoorbeeld artikel 4:20 van Pro de Wft waarin de plicht voor een beleggingsonderneming of financiële dienstverlener tot het verstrekken van precontractuele informatie is opgenomen. Verder zijn in de artikelen 4:23 en 4:24 verplichtingen opgenomen, onder meer dat een financiële onderneming informatie inwint over de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de consument of cliënt en beoordeelt of een dienst of product passend is voor een consument of cliënt (de zogenoemde ‘know your customer"-verplichtingen). Ook wijst de AFM terecht op artikel 4:90 waarin Pro voor beleggingsondernemingen een zorgvuldigheidsverplichting is opgenomen. Tussen partijen is niet in geschil dat verschillende banken bij het adviseren over en het aangaan van rentederivaten de belangen van - in ieder geval - MKB-klanten onvoldoende in acht hebben genomen, zodat er een taak was voor de AFM om toezicht uit te oefenen op het gedrag van financiële ondernemingen. Naar het oordeel van de Afdeling is de rechtbank, gelet op het vorenstaande, terecht tot het oordeel gekomen dat de totstandkoming en uitvoering van het Uniform Herstelkader en de contacten met de Derivatencommissie kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met de taken en bevoegdheden van de AFM ingevolge de Wft. Wat er verder ook zij van de op de AFM rustende beginselplicht tot handhaving vanwege overtreding van de genoemde artikelen 4:20, 4:23, 4:24 en 4:90 van de Wft, dat neemt niet weg dat de AFM er gelet op haar toezichttaak voor heeft gekozen de minister te adviseren de Derivatencommissie aan te stellen om herhaling in de toekomst te voorkomen en de interpretatieruimte van banken van de normen in de Wft in het vervolg te minimaliseren. De Derivatencommissie heeft vervolgens het Uniform Herstelkader vastgesteld. Anders dan [appellante] stelt, heeft het Uniform Herstelkader niet uitsluitend betrekking op het aanbieden van een coulancevergoeding, maar ook zouden banken de rentederivaten op technische punten herstellen. Hiermee wordt dus niet alleen de opgelopen schade gecompenseerd, maar wordt ook toekomstige schade voorkomen.
6.2. Nu hiervoor is geoordeeld dat de informatie waarom in het verzoek is gevraagd, betrekking heeft op werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met de taken en bevoegdheden van de AFM ingevolge de Wft, is de Wob gelet op artikel 1a, eerste lid, onder d, van de Wob, in samenhang gelezen met artikel 1 van Pro het BbWW niet op de AFM van toepassing. [appellante] betoogt op zichzelf terecht dat artikel 1 van Pro het BbWW beperkt moet worden uitgelegd, omdat het een uitzondering vormt op de Wob. Dat neemt echter niet weg dat - zoals de AFM in haar schriftelijke uiteenzetting terecht stelt - door de zinsnede "werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met" aan de uitzondering een ruimere reikwijdte toekomt dan [appellante] kennelijk meent. Ondersteuning voor dit oordeel leest de Afdeling in de Nota van Toelichting bij het Aanwijzingsbesluit bestuursorganen Wob en WNO, de voorganger van het BbWW, waarin staat: "Met betrekking tot het toezicht dat door genoemde toezichthouders wordt uitgeoefend geldt dat hierbij zonder uitzondering gegevens aan de orde zijn die door de toezichthouders niet naar buiten behoren te worden gebracht."
Het betoog faalt.
Conclusie
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
Proceskosten
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. F.C.M.A. Michiels, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. B.P.M. van Ravels, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E.E. Konings, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
w.g. Konings
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 24 februari 2021
612.
BIJLAGE | Wettelijk kader
Wet openbaarheid van bestuur
Artikel 1a
1 Deze wet is van toepassing op de volgende bestuursorganen:
a. Onze Ministers;
b. de bestuursorganen van provincies, gemeenten, waterschappen en publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie;
c. bestuursorganen die onder de verantwoordelijkheid van de onder a en b genoemde organen werkzaam zijn;
d. andere bestuursorganen, voor zover niet bij algemene maatregel van bestuur uitgezonderd.
2 In afwijking van het eerste lid, onder d, is deze wet op de krachtens die bepaling uitgezonderde bestuursorganen van toepassing voorzover het gaat om het verstrekken van milieu-informatie.
Besluit bestuursorganen WNO en Wob
Artikel 1
Als bestuursorgaan als bedoeld in artikel 1a, eerste lid, onderdeel e, van de Wet Nationale ombudsman onderscheidenlijk artikel 1a, eerste lid, onderdeel d, van de Wet openbaarheid van bestuur, zijn uitgezonderd:
[…]
c. de Stichting Autoriteit Financiële Markten, voor zover belast met werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met haar taken en bevoegdheden ingevolge de Wet toezicht financiële verslaggeving, de Wet op het financieel toezicht, de Wet toezicht accountantsorganisaties, de Pensioenwet, de Wet verplichte beroepspensioenregeling en de Wet op het notarisambt.
Wet op het financieel toezicht
Artikel 1:25
1 Gedragstoezicht is, mede in het belang van de stabiliteit van het financiële stelsel, gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten.
2 De Autoriteit Financiële Markten heeft, op de grondslag van deze wet, tot taak het gedragstoezicht op financiële markten uit te oefenen en te beslissen omtrent de toelating van financiële ondernemingen tot die markten.
3 en 4 […].
Artikel 4:20
1 Voorafgaand aan het adviseren, het verlenen van een beleggingsdienst, het verlenen van een nevendienst of de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product niet zijnde een financieel instrument verstrekt een beleggingsonderneming of financiëledienstverlener de consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt informatie voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van die dienst of dat product. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de in de vorige volzin bedoelde informatie. Deze regels kunnen onder meer betrekking hebben op de informatie die wordt verschaft met betrekking tot de uitoefening door de consument of cliënt van de in artikel 230x, eerste en tweede lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde rechten.
2 Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat een financiële onderneming in daarbij te bepalen gevallen in afwijking van het eerste lid, eerste volzin, de in dat lid bedoelde informatie geheel of gedeeltelijk na het aangaan van de overeenkomst verstrekt.
3 Gedurende de looptijd van een overeenkomst inzake een financieel product, financiële dienst of nevendienst verstrekt een beleggingsonderneming of financiëledienstverlener de consument, of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt tijdig informatie over:
a. wezenlijke wijzigingen in de informatie, bedoeld in het eerste lid, voor zover deze wijzigingen redelijkerwijs relevant zijn voor de consument onderscheidenlijk de cliënt; en
b. bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen andere onderwerpen.
4 t/m 7 […].
Artikel 4:23
1 Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert:
a. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen;
b. draagt zij er zorg voor dat haar advies of de wijze van het beheer van het individueel vermogen, voorzover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in onderdeel a bedoelde informatie; en
c. licht zij, indien het advisering betreft met betrekking tot financiële producten die geen financiële instrumenten zijn, de overwegingen toe die ten grondslag liggen aan haar advies voorzover dit nodig is voor een goed begrip van haar advies.
2 Indien een financiële onderneming bij het verlenen van een financiële dienst die geen beleggingsdienst is, een consument of, indien het een verzekering betreft, cliënt niet adviseert, maakt zij dat bij aanvang van haar werkzaamheden ten behoeve van de consument onderscheidenlijk de cliënt aan deze kenbaar.
3 Indien een beleggingsonderneming een niet-professionele belegger adviseert, verstrekt zij de niet-professionele belegger gelijktijdig met het advies of in ieder geval voordat een transactie wordt verricht een geschiktheidsverklaring op een duurzame drager waarin het advies wordt gespecificeerd en waarin is opgenomen hoe het advies aan de voorkeuren, beleggingsdoelstellingen en andere kenmerken van de niet-professionele belegger beantwoordt.
4 Indien sprake is van het beheren van een individueel vermogen verstrekt de beleggingsonderneming aan de niet-professionele belegger een periodieke geschiktheidsverklaring waarin wordt ingegaan op de manier waarop de belegging nog beantwoordt aan de voorkeuren, doelstellingen en andere kenmerken van de niet-professionele belegger.
5 Indien sprake is van adviseren of beheren van een individueel vermogen in combinatie met een andere financiële dienst of financieel product, wordt bij de beoordeling van de geschiktheid nagegaan of de gehele dienstverlening of de combinatie van de financiële dienst en het financieel product geschikt is. Het eerste, tweede, en zesde lid (nieuw) is van overeenkomstige toepassing.
6 […].
7 Het derde lid en het bij of krachtens het zesde lid, aanhef en onderdeel e, bepaalde is van overeenkomstige toepassing op financiëledienstverleners die een cliënt adviseren over een verzekering met een beleggingscomponent.
8 […].
Artikel 4:24
1 Indien een financiële onderneming zonder daarbij tevens te adviseren een andere beleggingsdienst dan het beheren van een individueel vermogen of een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen andere financiële dienst verleent, wint zij informatie in over de kennis en ervaring van de consument, of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt met betrekking tot de desbetreffende financiële dienst of financieel product, opdat zij kan beoordelen of deze dienst of dat product passend is voor de consument onderscheidenlijk de cliënt.
2 Indien sprake is van het verlenen van een beleggingsdienst als bedoeld in het eerste lid in combinatie met een andere financiële dienst of financieel product, dient bij de beoordeling van de passendheid te worden nagegaan of de gehele dienstverlening of de combinatie van de financiële dienst en het financieel product passend is.
3 Indien de financiële onderneming op basis van de in het eerste lid bedoelde informatie van mening is dat de financiële dienst niet passend is voor de consument of de cliënt, waarschuwt zij deze.
4 Indien de consument of de cliënt geen of onvoldoende informatie verschaft over zijn kennis en ervaring, waarschuwt de financiële onderneming de consument onderscheidenlijk de cliënt dat zij als gevolg daarvan niet in staat is na te gaan of de financiële dienst voor hem passend is.
5 t/m 7 […].
Artikel 4:90
1 Een beleggingsonderneming zet zich bij het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten op eerlijke, billijke en professionele wijze in voor de belangen van haar cliënten, handelt ook bij het verrichten van beleggingsactiviteiten eerlijk, billijk en professioneel en onthoudt zich van gedragingen die schadelijk zijn voor de integriteit van de markt.
2 […].