Uitspraak
202004497/1/A3.
Datum uitspraak: 28 april 2021
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te Den Haag,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 22 juli 2020 in zaak nr. 19/2379 in het geding tussen:
[appellant]
en
het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.
Procesverloop
Bij besluit van 31 oktober 2018 heeft het college de marktvergunning van [appellant] ingetrokken.
Bij besluit van 26 maart 2019 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 22 juli 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 april 2021,
waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. P.H.W. Spoelstra, advocaat te Den Haag, en het college, vertegenwoordigd door mr. W. Smit, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellant] was marktvergunninghouder op de markt aan de Herman Costerstraat te Den Haag (hierna: de Haagse Markt) voor de maandag van standplaats 2.04 en 2.05, voor de woensdag van standplaats 4.25 en 4.26, voor de vrijdag van standplaats 3.69 en 3.70b en voor de zaterdag van standplaats 6.16. Op 2 december 2016 is de Marktverordening Den Haag 2016 in werking getreden en op 1 januari 2017 het Marktreglement Den Haag 2016. Persoonlijke aanwezigheid van de vergunninghouder op de standplaats op de Haagse Markt werd in het Marktreglement weer als regel ingevoerd. Dit blijkt ook uit de toelichting bij de Marktverordening en de toelichting bij het Marktreglement. Voor de invoering van de regelgeving is er een inloopavond georganiseerd, waarbij de aanwezigheidsplicht is besproken. De ondernemers zijn verder via een nieuwsbrief en door middel van een informatieboekje geïnformeerd over de nieuwe regelgeving, waarin de aanwezigheidsplicht is besproken.
Bij brief van 23 juni 2018 heeft het college [appellant] laten weten dat is vastgesteld dat [appellant] het maximale aantal dagen benaderde waarop hij ingevolge artikel 3:2, derde lid, van het Marktreglement afwezig mocht zijn. Volgens de toen bekende gegevens was hij dat jaar verspreid over vier marktdagen in totaal 90 dagen afwezig geweest. Naar aanleiding van deze brief heeft op 29 augustus 2018 een persoonlijk gesprek plaatsgevonden tussen medewerkers van de gemeente en [appellant]. Bij besluit van 31 oktober 2018 is de marktvergunning ingetrokken vanwege overtreding van artikel 3.2, derde lid, van het Marktreglement, omdat volgens het college gebleken is dat [appellant] meer dan 23 maal per vergunde marktdag, per kalenderjaar, zijn standplaats niet persoonlijk heeft ingenomen gedurende de gehele marktdag.
Hoger beroep
2. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college aannemelijk heeft gemaakt dat hij onvoldoende persoonlijk op de markt aanwezig was. Hiertoe voert [appellant] aan dat de gemeentelijke controleurs hem over het hoofd hebben gezien vanwege zijn bescheiden postuur en het feit dat hij vanwege zijn leeftijd niet meer de hele dag voor in de kraam kan staan. Daarnaast betoogt [appellant] dat het college ten onrechte geen uitzondering heeft gemaakt voor hem. Hiertoe voert [appellant] aan dat de intrekking van de marktvergunning grote financiële en sociale gevolgen voor hem heeft. Daarnaast voert hij aan dat zijn vrouw ziek was en hij een deel van de zorg op zich nam, waardoor sprake is van een overmachtssituatie. Verder betoogt [appellant] dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden, omdat aan hem geen mogelijkheid is geboden om de vergunning over te dragen aan een derde, terwijl deze mogelijkheid wel aan andere marktvergunninghouders is geboden.
Beoordeling hoger beroep
De overtreding
3. Ingevolge artikel 14, tweede lid, aanhef en onder b, van de Marktverordening kan het college een marktvergunning intrekken indien de vergunninghouder handelt in strijd met hetgeen bij of krachtens deze verordening is bepaald. Ingevolge artikel 3:2, eerste lid, van het Marktreglement is de vaste vergunninghouder verplicht om zijn standplaats ten minste iedere vergunde marktdag 46 maal per kalenderjaar in te nemen. Ingevolge artikel 3:2, derde lid, van het Marktreglement neemt de vaste vergunninghouder zijn standplaats persoonlijk in gedurende de gehele marktdag. Voor maximaal de helft van het in het eerste lid bedoelde aantal kan de vaste vergunninghouder zich laten vervangen door een vervanger. Ingevolge artikel 3:2, negende lid, van het Marktreglement kan in geval van bijzondere omstandigheden door het college worden afgeweken van het eerste lid. Volgens de Beleidsregels Sancties Markten Den Haag 2017 (hierna: Sanctiebeleid) is een overtreding van artikel 3:2, derde lid, van het Marktreglement een zware overtreding waarbij de marktvergunning wordt ingetrokken.
3.1. De marktmeesters hebben na de inwerkingtreding van het Marktreglement dagelijks controles uitgevoerd bij een groep vergunninghouders waarbij twijfel was gerezen of zij wel voldoende persoonlijk op hun standplaats aanwezig waren. [appellant] behoorde tot deze groep. De controle vond drie tot zes keer per dag plaats. Indien een ondernemer tijdens een controleronde afwezig was, vond na een kwartier tot dertig minuten een extra controleronde plaats. Deze extra controleronde vond plaats om te voorkomen dat de ondernemer bij kortstondige afwezigheid, zoals sanitaire stops en lunchpauzes, onterecht als afwezig zou worden geregistreerd. De aan- en afwezigheid van [appellant] is per marktdag geregistreerd in overzichten. In deze overzichten is per datum aangegeven op welke tijdstippen de controles hebben plaatsgevonden. In deze overzichten staat ook het eindoordeel van de marktmeester vermeld over de aanwezigheid of afwezigheid van [appellant].
3.2. Het college heeft de overtreding van artikel 3.2, derde lid, van het Marktreglement gebaseerd op de hiervoor genoemde overzichten. De overzichten geven een gedetailleerd beeld van de dagen en tijdstippen waarop de controles, meerdere malen per dag, zijn uitgevoerd. [appellant] heeft niet ontkend dat de controles op de data en tijdstippen zoals deze in het overzicht staan vermeld hebben plaatsgevonden, doch heeft gesteld dat hij tijdens de controles door de marktmeesters niet is opgemerkt of gezien. De Afdeling ziet zich gesteld voor de vraag of hetgeen [appellant] in dat verband heeft aangevoerd over zijn aanwezigheid en de door hem overgelegde getuigenverklaringen, afdoet aan de registraties zoals genoteerd in de overzichten.
In de verschillende getuigenverklaringen van andere marktondernemers is verklaard dat [appellant] elke dag of regelmatig in zijn kraam, althans op de Haagse Markt, aanwezig was. De werknemer van [appellant] heeft verklaard dat [appellant] bijna altijd aanwezig was in zijn kraam. Uit een aantal van deze verklaringen blijkt slechts dat [appellant] aanwezig was op de markt. Niet uit alle verklaringen kan worden opgemaakt dat [appellant], zoals het Marktreglement vereist, minimaal 23 vergunde marktdagen, gedurende de gehele dag persoonlijk aanwezig was in zijn kraam. Daarnaast overweegt de Afdeling dat de waarnemingen van andere marktondernemers niet goed vergelijkbaar zijn met de structurele controles van de marktmeesters die er specifiek op waren gericht om de aanwezigheid van [appellant] en een beperkte groep andere kraamhouders te controleren. Daarnaast valt niet uit te sluiten dat bij de getuigenverklaringen ook andere dan objectieve belangen een rol hebben gespeeld. Ook van belang is dat [appellant] zelf heeft verklaard niet altijd op de markt aanwezig te zijn geweest, in verband met de zorg voor zijn zieke vrouw. Gelet op hetgeen hierboven is weergegeven, overweegt de Afdeling dat aan de overzichten van de marktmeesters meer waarde toekomt dan aan hetgeen [appellant] en de andere marktondernemers hebben verklaard. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat aannemelijk is dat [appellant] zich niet hield aan de verplichting van artikel 3.2, derde lid, van het Marktreglement, om zijn standplaats persoonlijk in te nemen. Nu sprake is van een overtreding van artikel 3.2, derde lid, van het Marktreglement, was het college ingevolge artikel 14, tweede lid, aanhef en onder b, van de Marktverordening in beginsel bevoegd om de marktvergunning van [appellant] in te trekken.
3.3. Het betoog faalt.
Waren er bijzondere omstandigheden die maakten dat de marktvergunning niet ingetrokken had mogen worden?
4. Volgens het Sanctiebeleid moet een marktvergunning worden ingetrokken bij de hier aan de orde zijnde overtreding. De Afdeling vat het beroep van [appellant] dat een uitzondering gemaakt had moeten worden vanwege bijzondere omstandigheden, op als een beroep op artikel 4:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Daarin is bepaald dat een bestuursorgaan handelt overeenkomstig zijn beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, kunnen omstandigheden die bij het opstellen van een beleidsregel zijn verdisconteerd, dan wel moeten worden geacht te zijn verdisconteerd, niet alleen al daarom buiten beschouwing worden gelaten. Het bestuursorgaan moet aan de hand van alle omstandigheden van het geval nagaan of zich bijzondere omstandigheden voordoen in de zin van artikel 4:84 van Pro de Awb die maken dat het handelen in overeenstemming met de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. De Afdeling verwijst naar haar uitspraak van 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2840.
4.1. Voor zover [appellant] een beroep doet op artikel 3:2, negende lid, van het Marktreglement, overweegt de Afdeling dat dit artikellid een uitzonderingsgrond bevat voor de verplichting van het innemen van een standplaats op de markt zoals die volgt uit artikel 3:2, eerste lid, van het Marktreglement. Die mogelijkheid bestaat in geval van bijzondere omstandigheden. Deze uitzonderingsbepaling ziet echter niet op de persoonlijke aanwezigheidsplicht van artikel 3.2, derde lid, van het Marktreglement. De bijzondere omstandigheden die [appellant] aanvoert dienen daarom betrokken te worden bij de beoordeling of sprake is geweest van bijzondere omstandigheden die maakten dat het college redelijkerwijs geen gebruik had kunnen maken van de bevoegdheid om de marktvergunning in te trekken.
4.2. Uit de toelichting op het Marktreglement volgt dat de persoonlijke aanwezigheid in het kader van goed ondernemerschap van groot belang wordt geacht. Dit mede om het niet handelen voor eigen rekening en risico en dus de doorverhuur van standplaatsen te voorkomen. De aanwezigheidsplicht is er ook op gericht om illegale praktijken tegen te gaan en om te voorkomen dat grote bedrijven via tussenpersonen op grote schaal hun spullen op de markt ‘dumpen’ ten koste van de echte, kleinschalige marktondernemers. In het verlengde daarvan is het Sanctiebeleid erop gericht om een gelijk speelveld te creëren voor alle ondernemers. Volgens de toelichting draagt het Sanctiebeleid bij aan een ondernemersvriendelijkere, veiligere en consumentvriendelijkere markt.
4.3. De Afdeling begrijpt dat [appellant] zich in 2018, in een zeer moeilijke situatie bevond in verband met de zorg voor zijn inmiddels overleden echtgenote. Hij heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat op grond hiervan niet van hem gevergd kon worden de persoonlijke aanwezigheid op de markt te combineren met de zorg voor zijn vrouw. De Afdeling wijst er daarbij op dat het is toegestaan voor een belangrijk deel van de marktdagen, de helft van de verplichte aanwezigheidsdagen, vervanging te regelen, zodat hij op die dagen niet persoonlijk op de markt aanwezig hoeft te zijn. Nu het college pas bij overschrijding van de 27 afwezigheidsdagen per vergunde marktdag daadwerkelijk handhaaft, in plaats van bij de vereiste 23 afwezigheidsdagen, had hij de mogelijkheid om in 2018 verspreid over zijn vier marktdagen in totaal 108 dagen afwezig zijn. Daarnaast is niet aannemelijk gemaakt dat hij voor de andere dagen geen zorg door anderen kon regelen, welke mogelijkheid in het gesprek van 29 augustus 2018 ook met hem is besproken.
4.4. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat het aannemelijk is dat de intrekking van de marktvergunning financiële gevolgen heeft voor [appellant]. De Afdeling acht ook aannemelijk dat, zoals [appellant] heeft aangegeven, de intrekking van de marktvergunning sociale gevolgen voor hem heeft. Deze gevolgen leiden er echter niet toe dat het college meer gewicht had moeten toekennen aan het belang van [appellant] bij het behoud van de vergunning dan aan de onder 4.2 genoemde met het Sanctiebeleid te dienen doelen. Ten aanzien van de financiële belangen van [appellant] merkt de Afdeling op dat daaraan minder gewicht toekomt dan hij daaraan kennelijk hecht nu ter zitting bij de voorzieningenrechter van de rechtbank naar voren is gekomen dat hij verlies leed op de markt in Den Haag maar nog wel inkomsten had van de markt in Rotterdam. Verder heeft [appellant] ter zitting bij de Afdeling terecht gesteld dat in zijn geval geen sprake is van het illegaal dumpen van partijen spullen op de markt of andere praktijken die mede aanleiding hebben gegeven de aanwezigheidsplicht in te stellen. Dat laat echter onverlet dat het vereiste van de persoonlijke aanwezigheid, zoals uit 4.2 volgt, ook is ingevoerd om onder meer goed ondernemerschap, een ondernemersvriendelijker markt en doorverhuur van standplaatsen te voorkomen.
4.5. Bij het vorenstaande is nog van belang dat [appellant] voorafgaand aan de inwerkingtreding van de aanwezigheidsplicht op het invoeren daarvan is gewezen, dat hij op de hoogte is gebracht van de gerichte controles op de markt en op zijn aanwezigheid in het bijzonder en dat hij ook schriftelijk is gewaarschuwd toen het maximum aantal afwezigheidsdagen dreigde te worden bereikt. In het gesprek van 29 augustus 2018 is hij vervolgens nogmaals gewezen op de omstandigheid dat de aanwezigheidsplicht van groot belang was, dat op de aanwezigheidsplicht gecontroleerd zou blijven worden en dat er verstrekkende gevolgen aan de afwezigheid waren verbonden.
4.6. Gelet op de hierboven genoemde omstandigheden, hoefde het college geen aanleiding te zien om af te wijken van het Sanctiebeleid. Er waren geen bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van Pro de Awb die maakten dat de intrekking van de marktvergunning in dit geval gevolgen had die onevenredig waren in verhouding tot de met het Sanctiebeleid te dienen doelen.
4.7. Het betoog faalt.
Is het gelijkheidsbeginsel geschonden?
5. Op grond van het gelijkheidsbeginsel dienen gelijke gevallen gelijk behandeld te worden. Ingevolge artikel 5:2, tweede lid, aanhef en onder b, van het Marktreglement, kan de vaste vergunninghouder vanaf vijf jaar na verkrijging van een marktvergunning verzoeken om intrekking als bedoeld in artikel 14, eerste lid, onder a, van de Marktverordening, van deze marktvergunning onder de voordracht van een nieuwe vergunninghouder, mits er geen sprake is van een kenbaar gemaakt voornemen, om de marktvergunning van de standplaatshouder in te trekken.
Het college heeft erkend dat aan twee marktondernemers de mogelijkheid is geboden om hun marktvergunning over te dragen aan een nieuwe vergunninghouder, terwijl het voornemen reeds kenbaar was gemaakt om de marktvergunningen van deze standplaatshouders in te trekken. Het college stelt zich in dit verband op het standpunt dat in gesprekken met deze ondernemers ten onrechte verwachtingen zijn gewekt over de mogelijkheid tot het overdragen van de marktvergunningen terwijl er als sprake was van een dergelijk voornemen. Namens de gemeente is in die gesprekken aangegeven onder welke voorwaarden de betreffende marktvergunningen konden worden overgedragen en dat de mogelijkheid bestond om een ontheffing aan te vragen om af te wijken van de aanwezigheidsplicht, bijvoorbeeld als er sprake was van een ernstige ziekte van de vergunninghouder. Dit was niet in overeenstemming met artikel 5:2, tweede lid, aanhef en onder b, van het Marktreglement, omdat er reeds sprake was van een kenbaar gemaakt voornemen om de marktvergunningen van de standplaatshouders in te trekken. Vervolgens is door de twee marktondernemers afzonderlijk een voordracht tot overschrijving van de marktvergunningen bij de gemeente Den Haag ingediend. Gelet op het gewekte vertrouwen, werd ingestemd met de voordracht tot het overdragen van de marktvergunningen, aldus het college.
5.1. Aan [appellant] is naar aanleiding van de waarschuwingsbrief van 23 juni 2018, tijdens het gesprek van 29 augustus 2018, door medewerkers van de gemeente Den Haag medegedeeld dat een eventuele overschrijving van zijn marktvergunningen afhankelijk was van beschikbare ruimte daarvoor binnen de branche waarin [appellant] werkzaam was. De medewerkers van de gemeente Den Haag hebben daarbij medegedeeld dat nader onderzocht moest worden of die ruimte er was en of overschrijving mogelijk was. Op het moment van dit gesprek was er nog geen sprake van een voornemen tot intrekking van de vergunning van [appellant] en hij heeft vervolgens ook geen verzoek tot overschrijving van de marktvergunningen ingediend voordat dat voornemen bekend werd gemaakt. Daarnaast zijn hem ook geen expliciete toezeggingen zijn gedaan over de overschrijving van marktvergunningen door het college, nu hem volgens het verslag van het gesprek van 29 augustus 2018 slechts is medegedeeld dat de mogelijkheden voor overdracht nader onderzocht zouden moeten worden. [appellant] heeft geen concrete aanknopingspunten naar voren gebracht die aanleiding geven hieraan alsnog te twijfelen. Aldus is er geen sprake van gelijke gevallen. Bovendien strekt volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:320) het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet zo ver dat het college gemaakte fouten moet herhalen. De Afdeling volgt dan ook het college in de stelling dat het op grond van het gelijkheidsbeginsel niet verplicht is tot herhalen van een besluit dat in strijd is met artikel 5:2, tweede lid, aanhef en onder b, van het Marktreglement. De rechtbank is terecht tot hetzelfde oordeel gekomen.
5.2. Het betoog faalt.
Conclusie
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.Th. Drop, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, griffier.
De Voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 28 april 2021
280-973.