Uitspraak
202201852/3/A3.
Datum uitspraak: 14 april 2022
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in verband met een ambtshalve ingesteld onderzoek naar het bestaan van aanleiding voor opheffing of wijziging (artikel 8:87, van de Algemene wet bestuursrecht; hierna: Awb) van de bij uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 maart 2022 in zaak nr.202201852/2/A3 getroffen voorziening hangende het hoger beroep van:
de minister voor Rechtsbescherming,
verzoeker,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de rechtbank) van 23 maart 2022 in zaak nr. 22/787 en 22/786 in het geding tussen:
[wederpartij]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 10 december 2021 heeft de minister de aanvraag van [wederpartij] voor een verklaring omtrent het gedrag (hierna: VOG) afgewezen.
Bij besluit van 25 februari 2022 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 23 maart 2022 heeft de rechtbank, voor zover van belang, het door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard en bepaald dat de minister uiterlijk op maandag 28 maart 2022 om 12:00 uur, [wederpartij] in het bezit moet stellen van een VOG. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. Tevens heeft de minister de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij uitspraak van 25 maart 2022 heeft de voorzieningenrechter van de Afdeling bij wijze van voorlopige voorziening de uitspraak van de rechtbank geschorst.
Partijen zijn uitgenodigd om te verschijnen ter zitting teneinde te beoordelen of toepassing moet worden gegeven aan artikel 8:87, eerste lid, van de Awb.
Partijen hebben nadere stukken ingediend.
De voorzieningenrechter heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 april 2022, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A.L. de Gier en mr. W.E. Louwerse, en [wederpartij], bijgestaan door mr. E. Mulder, advocaat te Assen, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De relevante regelgeving is opgenomen in een bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
2. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
3. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter gewezen op de mogelijkheid om direct in de bodemprocedure uitspraak te doen. Gelet op de aard van de zaak zal de voorzieningenrechter zich evenwel beperken tot de vraag of grond bestaat de bij uitspraak van 25 maart 2022 getroffen voorziening op te heffen dan wel te wijzigen. De voorzieningenrechter zal dit doen aan de hand van een voorlopig rechtmatigheidsoordeel.
4. Ingevolge artikel 8:87, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, ambtshalve, een voorlopige voorziening opheffen of wijzigen.
5. De voorzieningenrechter van de Afdeling heeft bij uitspraak van 25 maart 2022 bij wijze van voorlopige voorziening de uitspraak van de rechtbank geschorst. Hiertoe is overwogen dat de uitspraak van de rechtbank ertoe leidt dat uiterlijk maandag 28 maart 2022 om 12:00 uur een VOG moet worden afgegeven. Nu de gevraagde voorlopige voorziening op deze korte termijn niet (inhoudelijk) kan worden beoordeeld, is bij wijze van ordemaatregel het verzoek van de minister toegewezen. Aan het belang van [wederpartij] wordt tegemoetgekomen door uiterlijk op 7 april 2022 een zitting te houden waar zal worden onderzocht of aanleiding bestaat om de getroffen voorziening op te heffen of te wijzigen, aldus de voorzieningenrechter in die uitspraak.
6. [wederpartij] is rij-instructeur en dient in dat verband te beschikken over een VOG. De VOG heeft [wederpartij] aangevraagd omdat zijn WRM-bevoegdheidspas op 30 maart 2022 verloopt en hij een nieuwe bevoegdheidspas moet aanvragen met een geldigheidsduur van vijf jaar.
De minister heeft bij besluit van 10 december 2021 geweigerd [wederpartij] een VOG te verlenen en deze weigering in besluit op bezwaar gehandhaafd. Hij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat in de justitiële gegevens vermeld staat dat [wederpartij] wordt verdacht van het seksueel binnendringen van het lichaam van een persoon beneden de 16 jaar (artikel 245 in verbinding gelezen met artikel 248, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht) en ontucht met misbruik van gezag (artikel 249, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht). [wederpartij] zou dit delict bij zijn minderjarige stiefdochter hebben gepleegd in de periode van 1 januari 2019 tot en met 22 april 2021. Er is aan het objectieve criterium voldaan en er bestaat volgens de minister geen aanleiding om in de omstandigheden van het geval de VOG desondanks aan [wederpartij] te verlenen.
7. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de uitspraak van de rechtbank in de bodemzaak naar verwachting niet stand zal houden. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de besluitvorming van de minister een motiveringsgebrek kent. De rechtbank had de minister daarom moeten opdragen dit motiveringsgebrek te herstellen. Zij heeft echter zelf in de zaak voorzien en de VOG aan [wederpartij] verleend. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de uitspraak van de rechtbank reeds op dit punt moet worden vernietigd.
7.1. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat de uitspraak van de rechtbank ook inhoudelijk niet in stand kan blijven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de minister in het licht van de door [wederpartij] aangevoerde omstandigheden geen aanleiding hoeven te zien de VOG aan [wederpartij] af te geven. De voorzieningenrechter overweegt hiertoe als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat wordt voldaan aan het objectieve criterium. Het gaat in deze zaak om het subjectieve criterium. Bij het subjectieve criterium beoordeelt de minister, als is voldaan aan het objectieve criterium, of de omstandigheden van het geval ertoe moeten leiden dat een VOG toch moet worden afgegeven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [wederpartij] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn rijschool, die in de vorm van een vennootschap onder firma wordt geëxploiteerd, zonder meer failliet zal gaan als hij nu geen VOG krijgt. Uit de door [wederpartij] overgelegde gegevens volgt niet dat de rijschool van [wederpartij] op korte termijn niet in staat is aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. Verder heeft [wederpartij] geen onderzoek gedaan naar alternatieve mogelijkheden om zijn rijschool open te houden in het geval hij geen VOG krijgt. Nu zijn partner medevennoot is van de rijschool lag dit wel voor de hand.
Het vorenstaande betekent dat aan het belang van [wederpartij] om over een VOG te beschikken een minder zwaar gewicht toekomt dan de rechtbank heeft aangenomen. Daar staat tegenover dat er een serieuze verdenking tegen [wederpartij] bestaat van het seksueel binnendringen van het lichaam van een persoon beneden de 16 jaar en ontucht met misbruik van gezag. [wederpartij] heeft daarvoor twee maanden in voorlopige hechtenis gezeten en die voorlopige hechtenis is onder voorwaarden geschorst. De minister heeft op de zitting verklaard dat navraag bij het openbaar ministerie is gedaan en dat het openbaar ministerie te kennen heeft gegeven dat [wederpartij] op korte termijn zal worden gedagvaard en dat in de tenlastelegging dezelfde strafbare feiten zullen worden opgenomen als die waarvoor [wederpartij] in voorlopige hechtenis is gesteld. Verder bestaat er onvoldoende duidelijkheid over het recidivegevaar bij [wederpartij] omdat in het voortgangsverslag van de Reclassering enerzijds is vermeld dat het recidiverisico niet kan worden ingeschat, omdat [wederpartij] een ontkennende verdachte is en anderzijds dat de inschatting met behulp van het taxatie-instrument OXREC laag is.
De voorzieningenrechter komt tot het voorlopige oordeel dat de minister bij deze stand van zaken meer gewicht heeft mogen toekennen aan het belang van het beschermen van de samenleving dan aan het belang van [wederpartij] om over een VOG te beschikken.
8. Gelet hierop bestaat er geen grond om de bij uitspraak van 25 maart 2022 getroffen voorziening op te heffen dan wel te wijzigen. Dit betekent dat de getroffen voorziening blijft gehandhaafd.
9. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
handhaaft de bij uitspraak van 25 maart 2022 in zaak nr. 202201852/2/A3 getroffen voorziening.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.
De voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
Uitgesproken in het openbaar op 14 april 2022
818
BIJLAGE
Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens
Artikel 28
Een verklaring omtrent het gedrag is een verklaring van Onze Minister dat uit een onderzoek met betrekking tot het gedrag van de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon ingesteld, gelet op het risico voor de samenleving in verband met het doel waarvoor de afgifte is gevraagd en na afweging van het belang van betrokkene, niet is gebleken van bezwaren tegen die natuurlijke persoon of rechtspersoon.
Artikel 35
1. Onze Minister weigert de afgifte van een verklaring omtrent het gedrag, indien in de justitiële documentatie met betrekking tot de aanvrager een strafbaar feit is vermeld, dat, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving en de overige omstandigheden van het geval, aan het doel waarvoor de verklaring omtrent het gedrag wordt gevraagd, in de weg zal staan.
[…]
Artikel 36
1. Onze Minister kan bij zijn onderzoek met betrekking tot de afgifte van de verklaring omtrent het gedrag van een natuurlijk persoon kennis nemen van op de aanvrager betrekking hebbende justitiële gegevens alsmede van politiegegevens als bedoeld in artikel 1, onder a, van de Wet politiegegevens […]
De Beleidsregels VOG-NP-RP 2018 bevatten nadere regels over het beoordelen van aanvragen voor een VOG. In paragraaf 3 van de Beleidsregels is vermeld dat aan de aanvrager die niet voorkomt in het JDS, zonder meer een VOG wordt afgegeven. Wanneer de aanvrager voorkomt in het JDS wordt de vraag of een VOG kan worden afgegeven beoordeeld aan de hand van een objectief criterium en een subjectief criterium.
In paragraaf 3.2 is vermeld dat de afgifte van de VOG in beginsel wordt geweigerd indien wordt voldaan aan het objectieve criterium. Het objectieve criterium betreft de beoordeling of de justitiële gegevens die ten aanzien van de aanvrager zijn aangetroffen, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving, een belemmering vormen voor een behoorlijke uitoefening van de functie/taak/bezigheid waarvoor de VOG is aangevraagd.
In paragraaf 3.3 is vermeld dat op grond van het subjectieve criterium kan worden geoordeeld dat het belang dat een aanvrager heeft bij het verstrekken van de VOG zwaarder weegt dan het belang van de samenleving bij bescherming tegen het door middel van het objectieve criterium vastgestelde risico voor de samenleving. In dat geval wordt de VOG afgegeven ondanks dat wordt voldaan aan het objectieve criterium.
In paragraaf 3.3.1 is vermeld dat het subjectieve criterium ziet op omstandigheden van het geval die ertoe kunnen leiden dat de objectieve vaststelling van een risico voor de samenleving ten aanzien van deze aanvrager niet zou moeten leiden tot een weigering van de afgifte van de VOG. Omstandigheden van het geval die altijd in de beoordeling worden betrokken zijn:
−de afdoening van de strafzaak;
−het tijdsverloop;
−de hoeveelheid antecedenten.
Ten behoeve van een goede oordeelsvorming is het COVOG bevoegd inlichtingen in te winnen bij het Openbaar Ministerie en de reclassering.