Uitspraak
202401242/1/R2.
Datum uitspraak: 31 juli 2024
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
Stichting Milieu-Werkgroep Kempenland, gevestigd te Bergeijk, en de Stichting Brabantse Milieufederatie, gevestigd te Tilburg, (hierna samen genoemd: BMF e.a.)
appellanten,
en
het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 28 december 2023 heeft het college ten behoeve van de realisering van het Windpark De Pals te Bladel ontheffing verleend van de verbodsbepalingen uit de artikelen 3.1, eerste lid, en 3.5, eerste en tweede lid, van de Wet natuurbescherming (hierna: de Wnb) voor de in het besluit genoemde vogel- en vleermuissoorten. Daarnaast heeft het college ontheffing verleend van de verbodsbepalingen uit de artikelen 3.5, eerste, tweede en vierde lid, artikel 3.6, tweede lid, en artikel 3.10, eerste lid, onder a en b, van de Wnb voor de in het besluit genoemde reptielen en amfibieën. Tot slot heeft het college de aanvraag om een ontheffing afgewezen voor enkele, in het besluit genoemde vogelsoorten, vleermuissoorten, reptielen en amfibieën.
Tegen dit besluit hebben BMF e.a. beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
BMF e.a. hebben een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak op de zitting behandeld van 23 mei 2024, waar BMF e.a., vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en mr. M.H.J. Rebergen, bijgestaan door mr. J.E. Dijk, advocaat te Haarlem, en het college, vertegenwoordigd door mr. T.J.H. Verstappen, mr. S.J.S. van Gils en
J.H. Rahder, zijn verschenen. Verder is op de zitting Windpark De Pals B.V., vertegenwoordigd door mr. ing. A.P.J. Timmermans, vergezeld door B.J.H. Koolstra MSc, [gemachtigde B], [gemachtigde C], ir. F.P. de Jong en [gemachtigde D], als partij gehoord.
Overwegingen
OVERGANGSRECHT INWERKINGTREDING OMGEVINGSWET
1. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet, de Invoeringswet Omgevingswet en de Aanvullingswet natuur Omgevingswet in werking getreden.
Als een aanvraag om ontheffing op grond van de Wnb is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet, dan blijft op grond van artikel 2.9, eerste lid, aanhef en onder a van de Aanvullingswet natuur Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt.
De aanvraag om een ontheffing is ingediend op 15 november 2018. Dat betekent dat in dit geval de Wnb, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.
WET- EN REGELGEVING
2. Het relevante wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
INLEIDING
Algemeen
3. Het project maakt de oprichting en exploitatie mogelijk van Windpark De Pals. Het windpark bestaat uit vier windturbines in lijnopstelling, inclusief bijbehorende voorzieningen, langs de noordzijde van de rijksweg A67. De windturbines hebben een tiphoogte van maximaal 240 m en een gezamenlijk nominaal vermogen van ongeveer 22 MW. Windpark De Pals B.V. is initiatiefnemer van het project. De verleende ontheffing heeft betrekking op de gevolgen die de bouw en exploitatie van Windpark De Pals heeft of kan hebben voor op grond van de Wnb beschermde diersoorten.
Voorgeschiedenis
4. Het college heeft voor dit windpark eerder bij besluit van 21 oktober 2019 een ontheffing verleend. Bij besluit op bezwaar van 7 juli 2020 heeft het college het door BMF e.a. gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard. Als onderdeel van de heroverweging in bezwaar heeft het college, bij besluit van dezelfde datum, de motivering van het besluit van 21 oktober 2019 aangevuld. Het besluit op bezwaar van 7 juli 2020 en het besluit van 7 juli 2020 tot herziening van het besluit van 21 oktober 2019 zijn door de Afdeling bij uitspraak van 20 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2306, vernietigd.
Voorliggende besluit
5. Na de uitspraak van de Afdeling van 20 oktober 2021 heeft het college bij besluit van 28 december 2023 op grond van de Wnb opnieuw ontheffing verleend. Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is hiervoor gevolgd. Verder is het besluit met toepassing van artikel 3.30 van de Wet ruimtelijke ordening gecoördineerd voorbereid en bekendgemaakt. Ook is de Crisis- en herstelwet op het besluit van toepassing.
De ontheffing is verleend voor de periode tot en met 31 december 2050. De ontheffing ziet op het opzettelijk doden van de vogelsoorten: kievit, kokmeeuw, wulp, koekoek, vink, koolmees, pimpelmees, merel, kauw, zwarte kraai, houtduif, grote bonte specht, fitis, tjiftjaf, zwartkop, gaai, staartmees, groenling, roodborst, buizerd, spreeuw, ekster, zwarte mees en goudhaan. Daarnaast ziet de ontheffing op het opzettelijk doden en verstoren van de vleermuissoorten: gewone dwergvleermuis en ruige dwergvleermuis. De ontheffing ziet op het opzettelijk verstoren van de vleermuissoorten: rosse vleermuis en laatvlieger. Verder ziet de ontheffing op het opzettelijk vangen en verstoren en beschadigen van de rustplaatsen van de heikikker, poelkikker en gladde slang. Ook ziet de ontheffing op het onder zich hebben van de heikikker, poelkikker en gladde slang. Tot slot ziet de ontheffing op het opzettelijk vangen van de levendbarende hagedis, hazelworm en alpenwatersalamander.
Daarnaast heeft het college de aanvraag om een ontheffing afgewezen voor enkele, in het besluit genoemde vogelsoorten, vleermuissoorten, reptielen en amfibieën. De motivering hiervoor is dat de bedoelde overtredingen van de Wnb niet plaatsvinden.
Aan de Wnb-ontheffing heeft het college onder meer het rapport "Windpark De Pals Soortenbeschermingstoets" van Econsultancy en Koolstra Advies van 21 april 2023 (hierna: Soortenbeschermingstoets) ten grondslag gelegd.
Voor dit windparkproject is op 17 maart 2022 ook een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, b, c en e en artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht verleend. De Afdeling heeft hierover geoordeeld in de uitspraak van vandaag, ECLI:NL:RVS:2024:3034.
BEROEP
Inleiding
6. BMF e.a. zijn het niet eens met het besluit van 28 december 2023, waarbij het college de door Windpark De Pals B.V gevraagde ontheffing op grond van de Wnb heeft verleend. Zij vrezen voor negatieve effecten als gevolg van de bouw en exploitatie van de vier windturbines voor beschermde vogel- en vleermuissoorten en voeren in dat verband diverse gronden aan.
Ingetrokken beroepsgronden
7. Op de zitting hebben BMF e.a. hun beroepsgrond dat relevante gegevens voor het bepalen van de staat van instandhouding voor vogels in de Soortenbeschermingstoets ontbreken, ingetrokken. Ook hebben zij op de zitting hun beroepsgronden over het ontbreken van een andere bevredigende oplossing voor het windpark en over de monitoring voor vleermuizen ingetrokken.
Vogelsoorten
- Toepassing norm voor potential biological removal voor buizerd en kievit
8. BMF e.a. betogen dat het onderzoek naar en de beoordeling van de gevolgen van de ontwikkeling voor de buizerd en de kieviet gebrekkig is. Daartoe stellen zij in het bijzonder dat niet aan de norm voor potential biological removal (hierna: PBR) had mogen worden getoetst, omdat deze norm niet geschikt is om de effecten van Windpark De Pals op de kievit en de buizerd te beoordelen. Zij wijzen erop dat het toepassen van de PBR wordt bekritiseerd, zoals in het artikel van Schippers e.a. "Mortality limits used in wind energy impact assessment underestimate impacts of wind farms on bird populations" in Ecology and Evolution van 30 maart 2020. Daaruit leiden zij af dat de PBR niet voor de kievit kan worden toegepast, omdat de kievitenpopulatie dalende is of onder druk staat.
8.1. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het onderzoek naar en de beoordeling van de gevolgen van de ontwikkeling voor de buizerd en de kieviet deugdelijk zijn. Over de aanleiding om de PBR hier toe te passen heeft het college toegelicht dat alleen in een worstcasesituatie de 1%-mortaliteitsnorm wordt overschreden. Deze norm bedraagt voor de kieviet 13 sterftegevallen per jaar. In het cumulatieonderzoek worden voor de kievit 7 tot14 sterftegevallen per jaar verwacht. Daarnaast is door het college op de zitting toegelicht dat voor de kievit sprake is van een matig ongunstige staat van instandhouding en een dalende trend. Uitgaande van de gebruikelijke wijze van berekening van de PBR zou uitgegaan mogen worden van een recovery factor van de populatie van 0,25. In plaats daarvan is gekozen voor een worstcase recovery factor van 0,1. Die factor wordt normaliter toegepast als sprake is van een zeer sterk dalende populatietrend, wat bij de kievit niet aan de orde is. Verder heeft het college toegelicht dat ook voor de overige factoren bij de berekening van de PBR van worstcase-uitgangspunten is uitgegaan, zoals een lage waarde voor de jaarlijkse reproductie (de Rmax-waarde). Het college meent dan ook dat hij de PBR voor de cumulatieve effectbeoordeling voor kieviten heeft mogen hanteren.
8.2. De Afdeling stelt vast dat in de Soortenbeschermingstoets is geconcludeerd dat de 1%-mortaliteitsnorm voor de kievit en de 1%-mortaliteitsnorm voor de buizerd in het cumulatieonderzoek worden overschreden. Voor deze vogelsoorten is een aanvullende beoordeling gedaan aan de hand van de PBR. Een berekening van de PBR heeft tot doel om een inschatting te geven hoeveel sterfte een populatie kan dragen zonder negatieve effecten op de levensvatbaarheid van de populatie.
In de Soortenbeschermingstoets is over de kievit toegelicht dat deze een matige, ongunstige landelijke staat van instandhouding heeft. Vermeld is dat voor de toetsing aan de PBR van de lokale kievitenpopulatie een worst-case scenario is gehanteerd. Daarbij is uitgegaan van een hoge sterfte van volwassen vogels (factor s in de berekening van de PBR), een hoge leeftijd waarop vogels voor het eerst broeden (factor α in de berekening van de PBR), de ondergrens van de broedvogelpopulatie van de kievit in Oost-Brabant (factor Nmin in berekening van de PBR), een lage jaarlijkse reproductie (aantal jongen per paar per jaar; de Rmax-waarde) en een lage waarde voor de hersteltijd van de populatie (recovery factor van 0,1). Geconcludeerd is dat de gecumuleerde voorspelde sterfte van 7-14 individuen van de kievit in Oost-Brabant lager is dan de berekende PBR (73 individuen). De windparken zullen ook in cumulatie niet leiden tot een negatief effect op de gunstige staat van instandhouding van de kievit, aldus de Soortenbeschermingstoets.
Over de buizerd vermeldt de Soortenbeschermingstoets dat deze een gunstige landelijke staat van instandhouding heeft. Om te compenseren voor onzekerheden in de verschillende parameters is een lagere recovery factor aangehouden. Daarnaast is uitgegaan van de ondergrens qua aantallen van de niet-broedvogelpopulatie van de buizerd in Oost-Brabant. Geconcludeerd is dat de gecumuleerde voorspelde sterfte van 2 tot 4 individuen van de buizerd in Oost-Brabant lager is dan de berekende PBR (131 individuen). De windparken zullen ook in cumulatie niet leiden tot een negatief effect op de gunstige staat van instandhouding van de buizerd, zo staat in de Soortenbeschermingstoets.
8.3. In wat BMF e.a. hebben aangevoerd, ziet de Afdeling, gelet op de gegeven onderbouwing van het college ook in het licht van de Soortenbeschermingstoets, geen aanleiding voor het oordeel dat het onderzoek naar en de beoordeling van de gevolgen van het windparkproject voor de buizerd en de kievit onvoldoende en gebrekkig is.
In de verwijzing door BMF e.a. naar het artikel van Schippers e.a. van 30 maart 2020 ziet de Afdeling onvoldoende grond voor het oordeel dat de PBR voor de kievit in dit geval niet had mogen worden toegepast. Weliswaar wordt in het artikel kritiek geuit over de grofmazigheid van het instrument met recovery factoren tussen 0,1 en 1,0, maar Schippers e.a. concluderen in het artikel niet dat het criterium niet kan worden gebruikt. Ook blijkt uit het artikel niet dat de PBR in de hier concreet aan de orde zijnde situatie niet zou kunnen worden gebruikt. Door uit te gaan van een worst-case benadering, zoals beschreven in overweging 8.2, heeft het college zich op het standpunt kunnen stellen dat de grofmazigheid van het instrument om een inschatting te geven hoeveel sterfte een populatie kan dragen zonder negatieve effecten op de levensvatbaarheid van de populatie, daarmee voldoende is gecorrigeerd.
8.4. Gelet op al het voorgaande heeft het college zich naar het oordeel van de Afdeling in zoverre voor de beoordeling van de cumulatieve effecten op de kievit en de buizerd op de PBR in de Soortenbeschermingstoets mogen baseren. Op het betoog van BMF e.a. dat in het cumulatieonderzoek ten onrechte een aantal windparken ontbreekt, gaat de Afdeling hierna in.
Het betoog slaagt niet.
- Ontbreken windparken in cumulatieonderzoek
9. BMF e.a. betogen dat het cumulatieonderzoek ten aanzien van vogels tekortschiet, omdat daarin een aantal windparken in de omgeving ontbreekt. Zij wijzen erop dat het 1%-mortaliteitscriterium is bepaald op basis van de omvang van de Oost-Brabantse populatie en de daarin gelegen vier andere windparken. Volgens BMF e.a. hadden ook de volgende windparken in het cumulatieonderzoek moeten worden betrokken: Laarakkerdijk in Reusel-De Mierden, langs de A16 bij Hazeldonk (Nederland) en Meer (België) en langs de A34 bij Turnhout in Vlaanderen. Daarnaast ontbreken volgens hen enkele andere Vlaamse windturbines. Het gaat om het windpark Brouwerij Corsendonk Turnhout, de windturbine bij Yepp, de windturbine in Turnhout op het terrein van Philips, twee windturbines bij Beerse Absheide en de drie windturbines in Overpelt.
9.1. De Afdeling stelt vast dat in de Soortenbeschermingstoets de cumulatieve effectbeoordeling heeft plaatsgevonden aan de hand van de staat van de lokale vogelpopulatie, zijnde de vogelpopulatie van Oost-Brabant. Deze lokale vogelpopulatie is gebaseerd op de Sovon Vogelatlas 2018 en is omgerekend naar een populatieschatting voor 2020 aan de hand van de Sovon trendgegevens voor 2020, omdat de trends van de soorten tot dat jaar bekend zijn op de website van Sovon. Voor de effectbeoordeling is gecumuleerd met vier andere windparken in Oost-Brabant, zijnde de windparken Agro Wind, Rietvelden, Veghel en Spinder.
De door BMF e.a. genoemde windparken zijn niet betrokken in de cumulatietoets. De Afdeling ziet zich voor de vraag gesteld of dit wel had gemoeten. Hierover overweegt de Afdeling als volgt.
9.2. Over het windpark Laarakkerdijk te Reusel heeft het college toegelicht dat dit een bestaand windpark betreft, dat al sinds 1 februari 2015 in gebruik is. De effecten van dit windpark zijn volgens het college verdisconteerd in de staat van instandhouding van de lokale vogelpopulatie en op deze wijze al in het cumulatieonderzoek betrokken. De windparken langs de A16 bij Hazeldonk en Meer zijn volgens het college in West-Brabant gelegen en voor de beoordeling van de effecten op de lokale Oost-Brabantse vogelpopulatie niet relevant.
Over de Vlaamse windturbines heeft het college in de stukken en op de zitting toegelicht dat deze voor een deel bestaande windturbines betreffen en op een afstand van 9 km en meer van het windpark De Pals zijn gesitueerd. Daarnaast bevinden deze windparken zich volgens het college in landschappen die op belangrijke onderdelen anders, deels ook waterrijker, zijn dan de landschappen die bepalend zijn voor de Oost-Brabantse vogelpopulatie. Verder is toegelicht dat als deze Vlaamse windturbines in het cumulatieonderzoek zouden moeten worden betrokken, daaraan inherent is dat niet langer van de lokale Oost-Brabantse vogelpopulatie, maar van een veel grotere populatie van de in de ontheffing genoemde vogelsoorten en van daaruit voortvloeiende hogere 1%-mortaliteitsnormen moet worden uitgegaan. Dit leidt volgens het college niet tot een wezenlijk andere effectbeoordeling of andere uitkomsten.
9.3. In wat BMF e.a. hebben aangevoerd, ziet de Afdeling geen reden om te twijfelen aan de juistheid van wat het college over de door BMF e.a. genoemde windparken naar voren heeft gebracht. Daarbij betrekt zij dat BMF e.a. de wijze waarop volgens het college rekening is gehouden met windpark Laarakkerdijk niet heeft bestreden. Verder betrekt de Afdeling dat de door BMF e.a. genoemde Vlaamse windturbines, alle gesitueerd op bestaande industrieterreinen in en om Turnhout, Beerse en Overpelt en recentelijk in gebruik genomen, op een afstand van minstens 9 km en daarmee op aanzienlijke afstand vanaf de locatie van Windpark De Pals zijn gelegen. Ook heeft het college op de zitting toegelicht dat de door BMF e.a. genoemde Vlaamse windturbines zijn gelegen in een gebied met een andere landschapsstructuur dan in Oost-Brabant, namelijk een structuur met meer water en zandafgravingen, wat ook van invloed is op de soorten vogelsoorten die in een gebied kunnen voorkomen. De enkele stelling van BMF e.a. op de zitting dat het Vlaamse landschap direct aan de andere zijde van de Nederlands-Vlaamse grens nabij windpark De Pals, niet anders is of kan zijn, acht de Afdeling onvoldoende voor een ander oordeel.
Gelet op het voorgaande hoefden de Vlaamse windturbines dan ook niet in het in de Soortenbeschermingstoets opgenomen cumulatieonderzoek te worden betrokken.
Het betoog slaagt niet.
Monitoring vogels
10. BMF e.a. betogen dat in de ontheffing ten onrechte een verplichting tot monitoring van vogelslachtoffers ontbreekt. Zij voeren aan dat in het Monitoringsprotocol Wind op Land 2021 ook een protocol is opgenomen voor slachtoffermonitoring. Een monitoringsverplichting kan niet achterwege blijven, omdat er grote aantallen aanvaringsslachtoffers zullen vallen.
10.1. Onder verwijzing naar haar uitspraak van 24 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:387 (windpark Oostpolder) onder 10, overweegt de Afdeling dat een monitoringsplicht van vogelslachtoffers veroorzaakt door de activiteit waarvoor ontheffing is aangevraagd naar haar aard alleen een proactieve maatregel mag zijn. De reden hiervoor is dat op het moment van de ontheffingsverlening duidelijk moet zijn dat aan het vereiste van artikel 3.3. vierde lid onder c, van de Wnb is voldaan. Bij het opleggen van zo’n plicht zal het bevoegd gezag moeten motiveren waarom het meent dat monitoring nodig is en hierbij alle in aanmerking komende belangen afwegen. Het college komt hierbij beleidsruimte toe.
10.2. Het college heeft afgezien van het opleggen van een monitoringsplicht voor aanvaringsslachtoffers van vogels. Daarbij heeft hij betekenis toegekend aan het beperkte aantal aanvaringsslachtoffers dat volgens het college op basis van het Soortenbeschermingstoets zal vallen in combinatie met de grote kans van het missen van slachtoffers tijdens monitoringsonderzoek in de bosrijke omgeving van het windpark. Het college meent dat een monitoringsverplichting onder die omstandigheden onnodig bezwarend is voor de ontheffingaanvrager. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college op basis van deze afweging en gelet op de aan hem toekomende beleidsruimte van het voorschrijven van een monitoringsplicht mogen afzien.
Het betoog slaagt niet.
Vleermuizen
11. BMF e.a. betogen dat het cumulatieonderzoek ten aanzien van vleermuizen tekortschiet, omdat daarin een aantal windparken in de omgeving ontbreekt. Daartoe wijzen zij erop dat in het Soortenbeschermingsonderzoek meerdere windparken in Brabant en Vlaanderen zijn betrokken. Maar volgens BMF e.a. ontbreekt in dit onderzoek ten onrechte het windpark Laarakkerdijk in Reusel-De Mierden. Daarnaast ontbreken volgens BMF e.a. enkele Vlaamse windturbines. Het gaat om het windpark Brouwerij Corsendonk Turnhout, de windturbine bij Yepp, de windturbine in Turnhout op het terrein van Philips, twee windturbines bij Beerse Absheide en de drie windturbines in Overpelt.
11.1. De Afdeling stelt vast dat in de Soortenbeschermingstoets de cumulatieve effectbeoordeling voor vleermuizen heeft plaatsgevonden op een andere wijze dan dat voor vogels is gedaan. De beoordeling voor vleermuizen is gedaan door de effecten van de vergunde, maar nog niet gebouwde windparken en van de na het in 2018 uitgevoerde ecologisch onderzoek naar het voorkomen van vleermuizen gebouwde windparken binnen een straal van 30 km rondom Windpark De Pals (de zogenaamde catchment area) te betrekken. De door BMF e.a. genoemde windparken zijn niet betrokken in de cumulatietoets in de Soortenbeschermingstoets. De Afdeling ziet zich voor de vraag gesteld of dit wel had gemoeten. Hierover overweegt de Afdeling als volgt.
11.2. Over het windpark Laarakkerdijk te Reusel heeft het college toegelicht dat dit een bestaand windpark betreft, dat al sinds 1 februari 2015 in gebruik is. De effecten van dit windpark zijn volgens het college al verdisconteerd in de staat van instandhouding van de vleermuispopulaties en op deze wijze al in het cumulatieonderzoek betrokken. BMF e.a. hebben deze wijze niet bestreden. In wat BMF e.a. hebben aangevoerd, ziet de Afdeling daarom geen reden om twijfelen aan de juistheid van wat het college in zoverre naar voren heeft gebracht.
Het betoog slaagt in zoverre niet.
11.3. Over de Vlaamse windturbines heeft het college tijdens de beroepsprocedure gesteld dat deze ten onrechte niet in het cumulatieonderzoek zijn betrokken. De Afdeling stelt vast dat het college zich dus op een ander standpunt stelt dan dat hij in het bestreden besluit heeft gedaan. Omdat niet is gebleken dat gewijzigde omstandigheden hiertoe aanleiding hebben gegeven, moet worden geoordeeld dat de Wnb-ontheffing in dit opzicht niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid. De Wnb-ontheffing is daarom in zoverre in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb verleend.
Het betoog slaagt in zoverre.
Rechtsgevolgen in stand laten?
12. De Afdeling ziet in dit geval, gelet op artikel 8:41a van de Awb, aanleiding om te onderzoeken of de rechtsgevolgen van de Wnb-ontheffing met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb in stand kunnen worden gelaten. Hiervoor is van belang dat het college mede naar aanleiding van het beroep van BMF e.a. de notitie van Koolstra Advies "Aanvulling cumulatie WP De Pals" van 1 mei 2024 (notitie van 1 mei 2024) heeft overgelegd. In deze notitie zijn de door BMF e.a. genoemde Vlaamse windturbines alsnog in de cumulatieve effectbeoordeling voor vleermuizen betrokken.
12.1. Naar aanleiding van deze notitie van 1 mei 2024 stelt het college dat de gunstige staat van instandhouding van de betrokken vleermuissoorten niet in het geding is als ook de genoemde Vlaamse windturbines in het cumulatieonderzoek worden betrokken. In de notitie van 1 mei 2024 is beschreven dat het aantal cumulatieve aanvaringsslachtoffers onder de gewone dwergvleermuis en onder de ruige dwergvleermuis onder het 1%-mortaliteitscriterium blijft. Omdat het aantal aanvaringsslachtoffers onder de gewone dwergvleermuis het 1%-mortaliteitscriterium nadert, is ook getoetst aan de PBR. Uit die toetsing volgt dat de gecumuleerde voorspelde sterfte van 125 individuen per jaar van de gewone dwergvleermuis veel lager ligt dan de berekende PBR (1118), zo volgt uit de notitie van 1 mei 2024.
12.2. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college op basis van de notitie van 1 mei 2024 kunnen concluderen dat de cumulatieve effectbeoordeling zoals neergelegd in de notitie, toereikend is. Gelet hierop heeft het college zijn standpunt dat het Windpark De Pals in cumulatie met andere windparken niet leidt tot afbreuk van de gunstige staat van instandhouding van de populaties van de gewone dwergvleermuis en van de ruige dwergvleermuis in hun natuurlijke verspreidingsgebied op de notitie van 1 mei 2024 mogen baseren.
De stelling van BMF e.a. dat van de Vlaamse windturbines geen slachtoffergegevens bekend zijn en dat daarom verdergaand onderzoek nodig is, geeft in dit geval geen grond voor een ander oordeel. Door het college is op de zitting op zichzelf erkend dat van de door BMF e.a. genoemde Vlaamse windturbines geen gegevens beschikbaar zijn over het voorkomen van vleermuizen. Om op dit punt toch tot een effectbeoordeling te komen is in de notitie van 1 mei 2024 gekeken naar dichtbijgelegen andere windturbines in vergelijkbaar landschap waarvan wel gegevens beschikbaar zijn. Aan de hand daarvan zijn in de notitie van 1 mei 2024 de aantallen aanvaringsslachtoffers per Vlaams windpark geschat. BMF e.a. hebben de in de notitie beschreven benadering en de uitkomst daarvan niet gemotiveerd bestreden.
CONCLUSIE
13. Gelet op wat de Afdeling hiervoor onder 11.3 heeft overwogen, is het beroep van BMF e.a. gegrond. Het besluit van 28 december 2023, waarbij het college de ontheffing heeft verleend, moet wegens strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb worden vernietigd. Maar de Afdeling ziet, onder verwijzing naar wat zij heeft overwogen onder 12.2, aanleiding om de rechtsgevolgen van de te vernietigen ontheffing met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb, geheel in stand te laten. De ontheffing blijft daarom gelden.
14. Het college moet de proceskosten vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het beroep van Stichting Milieu-Werkgroep Kempenland en Stichting Brabantse Milieufederatie tegen het besluit van het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant tot verlening van de ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming van 28 december 2023, kenmerk Z/158230-370944, gegrond;
II. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant tot verlening van de ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming van 28 december 2023, kenmerk Z/158230-370944;
III. bepaalt dat de rechtsgevolgen van het onder II. bedoeld besluit geheel in stand blijven;
IV. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant tot vergoeding van bij Stichting Milieu-Werkgroep Kempenland en Stichting Brabantse Milieufederatie in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.794,39, waarvan € 1.750,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling aan een van hen het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;
V. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant aan Stichting Milieu-Werkgroep Kempenland en Stichting Brabantse Milieufederatie het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 371,00 vergoedt, met dien verstande dat bij betaling aan een van hen het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan.
Aldus vastgesteld door mr. E.A. Minderhoud, voorzitter, en mr. J. Gundelach en mr. J.J.W.P. van Gastel, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.C. Lammers, griffier.
w.g. Minderhoud
voorzitter
w.g. Lammers
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 31 juli 2024
890
BIJLAGE
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 3:2
Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.
[…]
Artikel 8:41a
De bestuursrechter beslecht het hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief.
[…]
Artikel 8:72
[…]
3. De bestuursrechter kan bepalen dat:
a. de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven, of
[…]
Wet natuurbescherming
Artikel 3.1
1. Het is verboden opzettelijk van nature in Nederland in het wild levende vogels van soorten als bedoeld in artikel 1 van Pro de Vogelrichtlijn te doden of te vangen.
[…]
Artikel 3.3
1. Gedeputeerde staten kunnen ontheffing verlenen van verboden als bedoeld in artikel 3.1 of artikel 3.2, zesde lid, ten aanzien van vogels van daarbij aangewezen soorten, dan wel ten aanzien van hun nesten, rustplaatsen of eieren.
[…]
4. Een ontheffing of een vrijstelling wordt uitsluitend verleend, indien is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden:
a. er bestaat geen andere bevredigende oplossing;
b. zij is nodig:
[…]
c. de maatregelen leiden niet tot verslechtering van de staat van instandhouding van de desbetreffende soort.
[…]
Artikel 3.5
1. Het is verboden in het wild levende dieren van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, met uitzondering van de soorten, bedoeld in artikel 1 van Pro de Vogelrichtlijn, in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te vangen.
2. Het is verboden dieren als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te verstoren.
[…]
Artikel 3.8
1. Gedeputeerde staten kunnen ontheffing verlenen van een of meer van de verboden, bedoeld in de artikelen 3.5 en 3.6, tweede lid, ten aanzien van dieren of planten van daarbij aangewezen soorten, dan wel ten aanzien van de voortplantingsplaatsen, rustplaatsen of eieren van dieren van daarbij aangewezen soorten.
[…]
5. Een ontheffing of een vrijstelling wordt uitsluitend verleend, indien is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden:
a. er bestaat geen andere bevredigende oplossing;
b. zij is nodig:
[…]
c. er wordt geen afbreuk gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan.
[…]