Uitspraak
2025001/1/TW.
Datum uitspraak: 9 mei 2025
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
De minister van Defensie,
appellant,
en
de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (hierna: de TIB),
verweerder.
Procesverloop
Bij beslissing van 19 december 2024 heeft de minister toestemming verleend voor de uitoefening van bijzondere bevoegdheden, onder de operatienaam […].
Bij beslissing van 17 maart 2025 heeft de TIB geoordeeld dat de toestemming van de minister niet rechtmatig is verleend.
De minister heeft hiertegen beroep ingesteld.
De TIB heeft een verweerschrift ingediend.
De Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (hierna: de CTIVD) heeft op verzoek van de Afdeling schriftelijke inlichtingen gegeven.
De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 24 april 2025, waar de minister, vertegenwoordigd door […] en vergezeld door […] en de TIB, vertegenwoordigd door […], vergezeld door […], zijn verschenen. Op de zitting is ook de CTIVD, vertegenwoordigd door […], vergezeld door […], gehoord. Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgehad met gesloten deuren.
Overwegingen
Het wettelijk kader
1. Het wettelijk kader wordt gevormd door bepalingen uit de Wet op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten 2017 (hierna: de Wiv 2017) en de Tijdelijke wet onderzoeken AIVD en MIVD naar landen met een offensief cyberprogramma, bulkdatasets en overige specifieke voorzieningen (hierna: de Tw), die zijn opgenomen in de bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.
De toestemming van de minister
2. Op 12 december 2024 heeft de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: de MIVD) de minister verzocht om toestemming voor de uitoefening van de bevoegdheid tot onderzoeksopdrachtgerichte interceptie (hierna: OOG-interceptie; artikel 48 van de Wiv 2017), en onderzoek aan de geïntercepteerde gegevens (artikel 49, eerste lid, van de Wiv 2017), ten behoeve van het onderzoek naar […] binnen de onderzoeksopdrachten […]. De hiervoor genoemde toestemming betreft niet-kabelgebonden telecommunicatie en gegevensoverdracht […]. Anders dan voorheen […]. Daarmee wordt een nieuwe werkwijze beoogd, […]. Er is toepassing gegeven aan het bepaalde in hoofdstuk 2 van de Tw.
De minister heeft op 19 december 2024 toestemming gegeven voor de verzochte uitoefening. Deze toestemming is vervolgens ter toetsing voorgelegd aan de TIB, zoals bepaald in artikel 36, eerste lid, van de Wiv 2017.
De beslissing van de TIB
3. De TIB heeft op 24 januari 2025 schriftelijke vragen aan de minister gesteld over deze toestemming. Ter beantwoording van deze vragen heeft de MIVD op 5 februari 2025 een concept van een inleidende nota over niet-kabelgebonden OOG-interceptie aan de TIB doen toekomen. Vervolgens heeft de MIVD op 12 februari 2025 een presentatie gegeven voor de TIB.
4. De TIB heeft de door de minister verleende toestemming beoordeeld als niet rechtmatig, omdat, voor zover het gaat om […], niet in voldoende mate is voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en gerichtheid als bedoeld in artikel 26, tweede, derde en vijfde lid, van de Wiv 2017. Daarbij heeft zij onder meer betrokken dat de toestemming ruimte biedt voor […] en dat geen andere datareductie plaatsvindt dan na drie jaar, wanneer de maximale bewaartermijn verstrijkt. Aan de vereisten van noodzakelijkheid in het kader van de taakuitvoering van de MIVD (artikel 28, eerste lid, van de Wiv 2017) en subsidiariteit (artikel 26, eerste en vierde lid, van de Wiv 2017) is naar het oordeel van de TIB wel voldaan.
Het beroep van de minister
5. De minister betoogt in beroep dat de TIB ten onrechte heeft geoordeeld dat de toestemming niet voldoet aan de eisen van proportionaliteit en gerichtheid. Hij voert onder meer aan dat het oordeel van de TIB is gebaseerd op onjuiste uitgangspunten. Volgens de minister is de TIB ten onrechte ervan uitgegaan dat […] onder het bereik van de toestemming valt en heeft de TIB een te beperkte uitleg gegeven aan de wijze waarop gerichtheid en datareductie wordt bereikt. De TIB heeft daarbij volgens de minister onder andere onvoldoende rekening gehouden met […] en de geldende waarborgen ten aanzien van de geïntercepteerde gegevens. Daarnaast heeft de TIB de noodzaak van de nieuwe werkwijze onvoldoende onderkend en heeft zij een onjuiste uitleg gegeven aan de eisen van proportionaliteit en gerichtheid, gelet op artikel 7 van de Tw, aldus de minister.
Schriftelijke inlichtingen
6. De CTIVD heeft voorafgaand aan de zitting van de Afdeling gevraagd in deze zaak een zienswijze te mogen indienen. De TIB heeft zich daartegen verzet, omdat de Tw naar haar oordeel geen ruimte biedt voor deelname aan het geding door andere partijen dan de betrokken minister en de betrokken toezichthouder. Tegen aanwezigheid van de CTIVD als toehoorder op de zitting heeft de TIB geen bezwaar. De Afdeling heeft aanleiding gezien om de CTIVD een aantal specifieke vragen te stellen. De TIB heeft de vraag opgeworpen of het vragen van inlichtingen aan de CTIVD zich met de Tw verdraagt.
De Afdeling is van oordeel dat dit het geval is. Gelet op het uitgangspunt dat de Afdeling als rechterlijk college moet kunnen beschikken over alle stukken en inlichtingen die noodzakelijk zijn om te komen tot een oordeel over het beroep, biedt de Tw in artikel 13, zevende lid, een grondslag voor een verzoek om mondelinge of schriftelijke inlichtingen aan de betrokken minister, de TIB of de CTIVD. Dit houdt in dat in een voorkomend geval ook inlichtingen kunnen worden gevraagd aan de andere toezichthouder dan de toezichthouder van wie de beslissing ter beoordeling voorligt. Deze bepaling sluit aan bij artikel 8:45, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, dat in een dergelijke - zij het bredere - bevoegdheid voor de bestuursrechter voorziet. Het vragen van inlichtingen is in dit geval noodzakelijk omdat de CTIVD de toezichthouder is die belast is met het ex-durante-toezicht op de uitoefening van de bevoegdheden als hier aan de orde, die onderhevig zijn aan het ex-ante-toezicht door de TIB.
De beoordeling van de Afdeling
7. De TIB heeft haar oordeel over de proportionaliteit en de gerichtheid van de uitoefening als hier aan de orde gebaseerd op het uitgangspunt dat […] onder het bereik van de toestemming valt. Over […], heeft de TIB in haar beslissing naar voren gebracht dat […]. Zij wijst er daarbij op dat […].
In haar beoordeling heeft de TIB ook de wijze waarop datareductie plaatsvindt tijdens en na de interceptie betrokken. Zij heeft hierbij meegewogen dat het positief filterkader dat de MIVD toepast bij de interceptie […] onvoldoende bijdraagt aan datareductie, omdat […]. Er vindt volgens de TIB bovendien geen andere datareductie plaats van […] binnen de maximale wettelijke bewaartermijn van drie jaar.
8. De bovengenoemde feitelijke uitgangspunten zijn volgens de minister onjuist. Niet alleen vallen […] buiten de toestemming, en zijn dus ten onrechte betrokken bij de beoordeling, ook heeft de TIB een onjuist beeld van de werking van het positief filterkader bij […].
9. De TIB heeft hierover in haar verweerschrift - kort samengevat - gesteld dat uit het beroepschrift weliswaar (inmiddels) blijkt dat […] buiten de toestemming vallen, maar dat de toestemming geen expliciete afbakening bevat. Hierdoor heeft zij bij haar beoordeling rekening moeten houden met de interceptie van […]. Wat betreft de werking van het positief filterkader, heeft de TIB in haar verweerschrift geconstateerd dat de tekst van de toestemming ruimte laat voor verschillende interpretaties, waarbij niet is uitgesloten dat er aanzienlijk meer datareductie plaatsvindt dan zij aanvankelijk heeft afgeleid uit de toestemming en de gegeven presentatie. De Afdeling overweegt dat uit de uitleg die de minister hierover op de zitting heeft gegeven volgt dat de MIVD bij de interceptie van […] positieve filters breder toepast en daarmee een grotere reductie in data bereikt, dan waar de TIB bij haar oordeel van is uitgegaan. Uit de gegeven toelichting blijkt namelijk dat het positief filterkader niet alleen wordt toegepast op […], maar op […].
10. Gelet op het bovenstaande, stelt de Afdeling vast dat de TIB is uitgegaan van een andere reikwijdte van de toestemming en een andere wijze en mate van datareductie dan de minister heeft beoogd. Daarbij heeft zij zich gebaseerd op feitelijke uitgangspunten waarvan in de loop van de procedure is komen vast te staan dat zij onjuist zijn. Of dit komt doordat de toestemming onvoldoende duidelijk is geformuleerd of doordat de TIB deze anders heeft opgevat dan is bedoeld, kan in het midden worden gelaten. Het voorgaande leidt namelijk tot de conclusie dat het oordeel van de TIB over de proportionaliteit en gerichtheid van de toestemming niet kan worden gedragen door de inmiddels vaststaande feiten.
11. Het betoog van de minister slaagt. De andere beroepsgronden van de minister behoeven geen bespreking.
Conclusie ten aanzien van het beroep
12. Het beroep van de minister is gegrond. Het oordeel van de TIB zal worden vernietigd.
Definitieve geschilbeslechting
13. De Afdeling is van oordeel dat het niet mogelijk is het geschil met toepassing van artikel 13, zeventiende lid, van de Tw te beslechten. Zij zal de TIB daarom met toepassing van artikel 13, negentiende lid, van de Tw opdragen opnieuw een oordeel uit te brengen, met inachtneming van deze uitspraak. De Afdeling overweegt over het nieuwe oordeel als volgt.
14. De Afdeling stelt voorop dat met de Tw is beoogd om de MIVD, specifiek in de context van onderzoek naar landen met een offensief cyberprogramma, de wendbaarheid te geven om in te spelen op de bewegingen van zijn tegenspelers. Zoals de minister op de zitting heeft toegelicht, is deze wendbaarheid ook […] cruciaal in het onderhavige onderzoek, vanwege […]. Tegen deze achtergrond moet de in artikel 7 van de Tw omschreven invulling van de proportionaliteit en gerichtheid worden geplaatst, waarbij in ieder geval de te intercepteren gegevensstromen en de wijze van datareductie binnen de gehele interceptieketen worden betrokken, zoals in dat artikel is bepaald. Hiermee wordt de diensten ruimte geboden voor een op deze specifieke context toegespitste motivering, waarbij wordt aangesloten bij de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens voor wat betreft de waarborgen die passen bij de initiële fase van het interceptieproces. Hoewel uit de Tw en de wetsgeschiedenis niet blijkt wat concreet wordt bedoeld met een omschrijving van de gegevensstromen, overweegt de Afdeling dat het zich niet verhoudt met de dynamische aard van de gegevensstromen en de vereiste wendbaarheid om […] te vereisen. Over de te verrichten toets overweegt de Afdeling verder dat de proportionaliteit en gerichtheid van de interceptie samenhangt met het geheel aan waarborgen tijdens de verschillende fasen van de interceptieketen. Daarbij gaat het zowel om datareductie, als andere maatregelen die de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer beperken door bijvoorbeeld de toegang tot de gegevens te limiteren. Ook het toezicht op de gegevensverwerking in de gehele interceptieketen is hierbij van belang.
15. De Afdeling wijst erop dat indien de minister toestemming geeft […], daar tegenover moet staan dat het verzoek de informatie bevat die nodig is voor de beoordeling van de proportionaliteit en gerichtheid van de uitoefening. Het is voor de oordeelsvorming van de TIB dan ook van belang dat de toestemming van de minister - en daarmee het onderliggende verzoek van de MIVD - op onderdelen wordt aangepast zodat deze meer duidelijkheid geeft over de specifieke reikwijdte van de toestemming, de beperkingen daarbij en de noodzaak van de nieuwe werkwijze. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het toevoegen van een overzicht, zoals de minister heeft gegeven in bijlage 6 bij het beroepschrift, waarin wordt samengevat […]. De Afdeling merkt in dit verband op dat […]. Daarbij gaat de Afdeling ervan uit dat indien sprake is van significante en onvoorziene wijzigingen gedurende de toestemmingsperiode, de MIVD tussentijds een aangepast verzoek aan de minister zal voorleggen en dat een eventuele toestemming daarop ter beoordeling aan de TIB wordt voorgelegd.
16. Gelet op het belang van het toezicht op de gegevensverwerking in de gehele interceptieketen voor het beoordelen van de proportionaliteit in het bijzonder, wijst de Afdeling op het volgende. Als de MIVD binnen de […] intercepteert in het kader van de uitoefening van de bevoegdheden, als bedoeld in artikel 48 en artikel 49, eerste lid van de Wiv 2017, is de CTIVD belast met het toezicht op de rechtmatigheid van de uitvoering van die uitoefening. Dat de wet niet voorziet in een bindende bevoegdheid voor de CTIVD ten aanzien van die uitvoering, laat onverlet dat zij hierop effectief toezicht kan houden. De minister heeft op de zitting van de Afdeling toegelicht dat de werkwijze van de MIVD voorziet in […]. Om het toezicht van de CTIVD te vergemakkelijken, kan de MIVD ervoor kiezen […]. Artikel 3, derde lid, van de Tw biedt de TIB bovendien de mogelijkheid om de CTIVD te wijzen op mogelijk voor het toezicht relevante aandachtspunten. Bij de beoordeling van een eventuele toestemming op een verlengingsverzoek kan de TIB vervolgens een oordeel geven, waarbij de tussentijdse wijzigingen worden betrokken.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het beroep gegrond;
II. vernietigt het oordeel van de TIB neergelegd in de beslissing van 17 maart 2025, kenmerk […];
III. draagt de TIB op een nieuw oordeel uit te brengen met inachtneming van deze uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. E.J. Daalder, voorzitter, en mr. J. Th. Drop en mr. W. den Ouden, leden, in tegenwoordigheid van […], griffier, op 9 mei 2025.
w.g. Daalder
voorzitter
w.g. […]
griffier
BIJLAGE
Wettelijk kader
Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017
Artikel 26
1. Bij het verzamelen van gegevens maken de diensten slechts gebruik van die bevoegdheid, die gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van de bedreiging van de door een dienst te beschermen belangen, mede in vergelijking met andere beschikbare bevoegdheden voor de betrokkene het minste nadeel oplevert.
2. De uitoefening van een bevoegdheid blijft achterwege, indien de uitoefening ervan voor betrokkene een onevenredig nadeel in vergelijking met het daarbij na te streven doel oplevert.
3. De uitoefening van een bevoegdheid dient evenredig te zijn aan het daarmee beoogde doel.
4. De uitoefening van een bevoegdheid wort onmiddellijk gestaakt, indien het doel waartoe de bevoegdheid is uitgeoefend is bereikt dan wel met de uitoefening van een minder ingrijpende bevoegdheid kan worden volstaan.
5. De uitoefening van een bevoegdheid dient zo gericht mogelijk te zijn.
Artikel 28
1. Een bijzondere bevoegdheid als bedoeld in paragraaf 3.2.5 mag slechts worden uitgeoefend, voor zover dat noodzakelijk is voor de goede uitvoering van de taken, bedoeld in artikel 8, tweede lid, onder a en d, en de taken, bedoeld in artikel 10, tweede lid, onder a, c, en e.
[…]
Artikel 36
1. Onze betrokken Minister legt een door hem verleende toestemming voor de uitoefening van een bevoegdheid als bedoeld in de artikelen […] 48, tweede lid, 49, vierde lid, […] ter toetsing voor aan de toetsingscommissie. Onze betrokken Minister verstrekt de toetsingscommissie daartoe het aan de toestemming ten grondslag liggende verzoek alsmede diens besluit. Onze betrokken Ministers verstrekken desgevraagd aan de toetsingscommissie alle inlichtingen en verlenen haar alle overige medewerking die zij voor een goede uitoefening van haar taak noodzakelijk acht.
[…]
Artikel 48
1. De diensten zijn bevoegd tot het met een technisch hulpmiddel onderzoeksopdrachtgericht aftappen, ontvangen, opnemen en afluisteren van elke vorm van telecommunicatie of gegevensoverdracht door middel van een geautomatiseerd werk ongeacht waar een en ander plaatsvindt, indien wordt voldaan aan hetgeen bij of krachtens dit artikel is gesteld. Tot de bevoegdheid, bedoeld in de eerste volzin, behoort tevens de bevoegdheid tot het ongedaan maken van de versleuteling van de telecommunicatie of gegevens alsmede de technische analyse van de gegevens voor zover deze gericht is op de optimalisatie van de uitoefening van de in de eerste volzin bedoelde bevoegdheid. Ten behoeve van de technische analyse mag, voor zover noodzakelijk, de inhoud van de telecommunicatie of gegevens uitsluitend worden gecontroleerd op de goede uitvoering van de ontvangst.
2. De in het eerste lid bedoelde bevoegdheid mag slechts worden uitgeoefend, indien door Onze betrokken Minister daarvoor op een daartoe strekkend verzoek toestemming is verleend aan het hoofd van de dienst. De toestemming wordt verleend voor een periode van ten hoogste een jaar en kan telkens op een daartoe strekkend verzoek worden verlengd voor eenzelfde periode.
3. Het verzoek om toestemming, bedoeld in het tweede lid, wordt gedaan door het hoofd van de dienst en bevat in aanvulling op hetgeen is bepaald in artikel 29, tweede lid:
a. voor zover van toepassing de reden waarom de uitoefening van de bevoegdheid ook betrekking dient te hebben op de inhoud van telecommunicatie of gegevensoverdracht door middel van een geautomatiseerd netwerk;
b. een typering van de telecommunicatie of de gegevensoverdracht door middel van een geautomatiseerd werk ten aanzien waarvan de bevoegdheid dient te worden toegepast.
4. Onze betrokken Minister is bevoegd tot het verlenen van toestemming aan door hem bij besluit aangewezen aan hem ondergeschikte ambtenaren, welke bij uitsluiting van anderen kennis mogen nemen van de verworven gegevens ten behoeve van de in het eerste lid, tweede en derde volzin, bedoelde activiteiten. Onze betrokken Minister kan de bevoegdheid, bedoeld in de eerste volzin, mandateren aan het hoofd van de dienst.
5. In afwijking van het bepaalde in artikel 27, eerste lid, mogen gegevens die zijn verzameld door uitoefening van de bevoegdheid als bedoeld in het eerste lid voor een periode van ten hoogste drie jaren na verwerving of na het ongedaan maken van de versleuteling worden bewaard ten behoeve van een gegevensverwerking als bedoeld in de artikelen 49 en 50. Gegevens waarvan in dat kader is vastgesteld dat deze niet relevant zijn voor het onderzoek dan wel enig ander lopend onderzoek vallend onder de taken, bedoeld in artikel 8, tweede lid, onder a en d, onderscheidenlijk artikel 10, tweede lid, onder a, c en e, worden terstond vernietigd. Gegevens die niet op hun relevantie zijn onderzocht, worden na afloop van deze periode terstond vernietigd.
6. Indien gegevens versleuteld zijn mogen zij in verband met het ongedaan maken van de versleuteling voor een periode van ten hoogste drie jaar na verwerving worden bewaard. Versleutelde gegevens worden na afloop van deze periode terstond vernietigd. Op een daartoe strekkend verzoek van het hoofd van de dienst aan Onze betrokken Minister kan de bewaartermijn telkens voor ten hoogste drie jaren worden verlengd. Het vierde lid is van overeenkomstige toepassing.
Artikel 49
1. De diensten zijn bevoegd tot onderzoek aan de gegevens die door de uitoefening van de bevoegdheid, bedoeld in artikel 48, zijn verworven, met het oog op:
a. het vaststellen van de kenmerken en de aard van de telecommunicatie;
b. het vaststellen van de identiteit van de persoon of organisatie behorende bij de telecommunicatie.
[…]
Tijdelijke wet onderzoeken AIVD en MIVD naar landen met een offensief cyberprogramma, bulkdatasets en overige specifieke voorzieningen
Artikel 2
1. In het kader van de in artikel 8, tweede lid, onder a en d, onderscheidenlijk 10, tweede lid, onder a, c en e, van de Wiv 2017 aan de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst onderscheidenlijk de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst in het belang van de nationale veiligheid opgedragen taak, zijn de diensten belast met het verrichten van onderzoek naar landen met een offensief cyberprogramma tegen Nederland of Nederlandse belangen.
2. Op de uitvoering van de in het eerste lid bedoelde taak is de Wiv 2017 van toepassing met inachtneming van het bepaalde in dit hoofdstuk.
[…]
Artikel 3
[…]
3. Bij de mededeling, bedoeld in het tweede lid, kan de toetsingscommissie de afdeling toezicht wijzen op mogelijk voor het toezicht relevante aandachtspunten in verband met de uitvoering van de verleende toestemming.
Artikel 7
Bij de toepassing van de in artikel 26, tweede en vijfde lid, van de Wiv 2017 neergelegde voorwaarde in verband met de uitvoering van de in artikel 48, eerste lid, van die wet, geregelde bevoegdheid tot onderzoeksopdrachtgerichte interceptie, worden de navolgende aspecten betrokken:
a. een omschrijving van de te verwerven gegevensstromen;
b. een omschrijving van de wijze waarop de reductie van gegevens binnen de gehele keten van verwerving invulling krijgt.
Artikel 13
[…]
7. Op een daartoe strekkend verzoek van de Afdeling bestuursrechtspraak wordt, binnen een daarbij te stellen termijn, door Onze betrokken Minister, de afdeling toezicht dan wel de toetsingscommissie alle door de Afdeling bestuursrechtspraak relevante geachte inlichtingen, mondeling dan wel schriftelijk, ter vertrouwelijke kennisneming verstrekt. Een zakelijke weergave van de mondelinge inlichtingen dan wel een afschrift van de schriftelijke inlichtingen wordt door Onze betrokken Minister, de afdeling toezicht dan wel de toetsingscommissie verstrekt aan respectievelijk de afdeling toezicht of de toetsingscommissie dan wel aan Onze betrokken Minister.
[…]
17. De Afdeling bestuursrechtspraak kan:
a. bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde oordeel of het vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven;
b. bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde oordeel of het vernietigde gedeelte daarvan; of
c. een voorlopige voorziening treffen.
[…]
19. De Afdeling bestuursrechtspraak kan, indien toepassing van het zeventiende lid niet mogelijk is, de afdeling toezicht dan wel de toetsingscommissie opdragen een nieuw oordeel uit te brengen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van haar aanwijzingen. Daarbij kan zij:
a. bepalen dat wettelijke voorschriften over de voorbereiding van het nieuwe oordeel of de andere handeling geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijven;
b. de afdeling toezicht dan wel de toetsingscommissie een termijn stellen voor het uitbrengen van een nieuw oordeel of het verrichten van de andere handeling.
[…]