Uitspraak
202400392/1/A3.
Datum uitspraak: 25 juni 2025
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend in [woonplaats],
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 december 2023 in zaak nr. 22/3019 in het geding tussen:
[appellant]
en
het college van burgemeester en wethouders van Hendrik-Ido-Ambacht.
Procesverloop
Bij besluit van 25 november 2021 heeft het college de standplaatsvergunning van [appellant] voor de weekmarkt in Hendrik-Ido-Ambacht voor vier marktdagen ingetrokken.
Bij besluit van 17 mei 2022 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 7 december 2023 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 30 april 2025, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. M.C. van Meppelen Scheppink, advocaat in Rotterdam, is verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Bij een besluit van 18 februari 2015 heeft het college aan [appellant] een standplaatsvergunning verleend voor een marktstandplaats op de weekmarkt in Hendrik-Ido-Ambacht. [appellant] verkoopt vis op deze markt. Het college heeft verschillende keren geconstateerd dat [appellant] zich op de markt heeft laten vervangen door de heer [persoon]. Op 25 november 2021 heeft het college daarom besloten [appellant] een sanctie op te leggen voor het niet persoonlijk innemen van de standplaats. De sanctie strekte tot intrekking van zijn standplaatsvergunning voor de weekmarkt in Hendrik-Ido-Ambacht voor de duur van vier dagen.
Hoger beroep
2. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 12, eerste en derde lid, van de Marktverordening niet in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Op de zitting van de Afdeling heeft hij hiertoe aangevoerd dat hoofdstuk 3 over de vrijheid van vestiging van dienstverrichters van de Dienstenrichtlijn van toepassing is. Uit dit hoofdstuk volgt dat sprake moet zijn van dwingende redenen van algemeen belang. De Marktverordening bevat echter geen toelichting dat en waarom de eis de standplaats persoonlijk in te nemen als gesteld in artikel 12, eerste en derde lid, gerechtvaardigd zou zijn op grond van dwingende redenen van algemeen belang en welke reden van algemeen belang dat dan zou moeten zijn. Het tegengaan van illegale praktijken en het beschermen van de kleine marktondernemer zijn volgens [appellant] geen dwingende redenen van algemeen belang. Op de zitting van de Afdeling heeft [appellant] aangevoerd dat het college onvoldoende heeft toegelicht welke illegale praktijken moeten worden tegengegaan. Verder voert [appellant] aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de persoonlijke aanwezigheidsplicht niet evenredig is. Andere gemeenten, zoals Utrecht, Amsterdam, Leiden, Groningen, Emmen en Almere, hebben de persoonlijke aanwezigheidsplicht afgeschaft en hebben gekozen voor ruimere vervangingsmogelijkheden. Op de zitting van de Afdeling heeft hij aangevoerd dat ook in de Model Marktverordening 2024 van de Centrale Vereniging Ambulante Handel (hierna: CVAH) deze persoonlijke aanwezigheidsplicht inmiddels is vervallen. De afschaffing van de persoonlijke aanwezigheidsplicht heeft op deze markten noch geleid tot illegale praktijken noch tot het verdwijnen van de kleinere marktondernemers. Dit illustreert dat ook met andere, minder vergaande maatregelen de doelstellingen kunnen worden bereikt, aldus [appellant].
2.1. Een rechter kan een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is in een zaak over een besluit dat op dat voorschrift gebaseerd is, toetsen op rechtmatigheid. Dit heet een zogenoemde exceptieve toetsing. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt ook de bevoegdheid toe te beoordelen of dat algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het besluit waarover de zaak gaat. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze zoals de Afdeling die heeft uiteengezet in haar uitspraak van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452. Zoals in die uitspraak is overwogen, kan de enkele strijd met formele beginselen als het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)) en het motiveringsbeginsel (artikel 3:46 van Pro de Awb) niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Als de bestuursrechter als gevolg van een onzorgvuldige voorbereiding of gebrekkige motivering van het voorschrift niet kan beoordelen of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of het evenredigheidsbeginsel, kan hij het voorschrift wel buiten toepassing laten en een daarop gebaseerd besluit vernietigen.
2.2. Niet in geschil is dat de verkoop van vis op de markt een vorm van detailhandel is en dus onder de Dienstenrichtlijn valt.
2.3. De Afdeling zal eerst beoordelen of de persoonlijke aanwezigheidsplicht met uitzonderingsmogelijkheden voor vervanging wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Vervolgens zal de Afdeling beoordelen of deze plicht evenredig is met die dwingende reden van algemeen belang. Dat betekent dat de beperking geschikt moet zijn om het nagestreefde doel te bereiken en niet verder mag gaan dan nodig is om dat doel te bereiken. Zie de uitspraak van de Afdeling van 7 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1520, overweging 11.
Juridisch kader
2.4. Artikel 4 van Pro de Dienstenrichtlijn luidt:
"Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
[…]
8) „dwingende redenen van algemeen belang": redenen die als zodanig zijn erkend in de rechtspraak van het Hof van Justitie; waaronder de volgende gronden: openbare orde, openbare veiligheid, staatsveiligheid, volksgezondheid, handhaving van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel, bescherming van consumenten, afnemers van diensten en werknemers, eerlijkheid van handelstransacties, fraudebestrijding, bescherming van het milieu en het stedelijk milieu, diergezondheid, intellectuele eigendom, behoud van het nationaal historisch en artistiek erfgoed en doelstellingen van het sociaal beleid en het cultuurbeleid;
[…]."
2.5. Artikel 14 van Pro de Dienstenrichtlijn luidt:
"De lidstaten stellen de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit op hun grondgebied niet afhankelijk van de volgende eisen:
1. Discriminerende eisen die direct of indirect verband houden met de nationaliteit of, voor ondernemingen, met de plaats van de statutaire zetel, waaronder met name:
a. Nationaliteitseisen voor de dienstverrichter, zijn personeel, de aandeelhouders of de leden van het toezichthoudend of het bestuursorgaan van de dienstverrichter;
b. De eis dat de dienstverrichter, zijn personeel, de aandeelhouders of de leden van het toezichthoudend of het bestuursorgaan hun verblijfplaats hebben op hun grondgebied;
2. […]."
2.6. Artikel 15 van Pro de Dienstenrichtlijn luidt:
"1. De lidstaten onderzoeken of in hun rechtsstelsel de in lid 2 bedoelde eisen worden gesteld en zien erop toe dat eventueel bestaande eisen verenigbaar zijn met de in lid 3 bedoelde voorwaarden. De lidstaten passen hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan om de eisen met die voorwaarden in overeenstemming te brengen.
2. […];
3. De lidstaten controleren of de in lid 2 bedoelde eisen aan de volgende voorwaarden voldoen:
a. Discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel;
b. Noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
c. Evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt;
4. […]."
2.7. Artikel 11, tweede lid, aanhef en onder b, van de Marktverordening bepaalt dat het college een vergunning voor een vaste standplaats voor bepaalde of onbepaalde tijd kan intrekken als de vergunninghouder of degene die hem vervangt, of een persoon die hem bijstaat op de markt zich schuldig heeft gemaakt aan wangedrag of bedrog of een bij of krachtens deze verordening gestelde bepaling heeft overtreden.
2.8. Artikel 12, eerste lid, van de Marktverordening bepaalt dat de houder van een vergunning voor een vaste standplaats de hem toegewezen standplaats persoonlijk inneemt. Het derde lid bepaalt dat in geval van vakantie of bijzondere omstandigheden het college kan toestaan dat de standplaats wordt ingenomen door een vervanger.
Kan de persoonlijke aanwezigheidsplicht worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang?
2.9. De Afdeling overweegt dat de persoonlijke aanwezigheidsplicht aangemerkt moet worden als een eis, in de zin van artikelen 14 en 15 van de Dienstenrichtlijn, waaraan de vergunninghouder bij de uitoefening van zijn dienstenactiviteit moet voldoen.
2.10. Bij de beantwoording van de vraag of een eis noodzakelijk is in de zin van artikel 15, derde lid, aanhef onder b, van de Dienstenrichtlijn, gaat het om de vraag of het doel dat ter rechtvaardiging van de persoonlijke aanwezigheidsplicht wordt ingeroepen een dwingende reden van algemeen belang vormt, als bedoeld in artikel 4, aanhef en onder 8, van de Dienstenrichtlijn. Uit artikel 4, aanhef en onder 8, van de Dienstenrichtlijn volgt dat sprake kan zijn van een dwingende reden van algemeen belang als een eis wordt gesteld met het oog op onder meer de bescherming van consumenten, eerlijkheid van handelstransacties en fraudebestrijding. Uit het verweerschrift van het college van 15 september 2022 volgt dat de gemeenteraad de eis van persoonlijke aanwezigheid heeft opgenomen, omdat de persoonlijke aanwezigheid onder andere bijdraagt aan het tegengaan van illegale praktijken. De Afdeling begrijpt deze motivering aldus dat de persoonlijke aanwezigheidsplicht in beginsel gerechtvaardigd kan worden met het oog op fraudebestrijding, de eerlijkheid van de handelstransacties en de bescherming van de consumenten zoals bedoeld in artikel 4, aanhef en onder 8, van de Dienstenrichtlijn. Het college heeft zich aldus naar het oordeel van de Afdeling op goede gronden op het standpunt gesteld dat de persoonlijke aanwezigheidsplicht met de uitzonderingsmogelijkheden voor vervanging in beginsel gekwalificeerd kan worden als een dwingende reden van algemeen belang als bedoeld in artikel 15, derde lid, aanhef onder b, van de Dienstenrichtlijn.
2.11. Het betoog slaagt in zoverre niet.
Evenredigheid persoonlijke aanwezigheidsplicht
2.12. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 4 december 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:4101, overweging 14 en verder) heeft overwogen, moet de beoordeling of de maatregel niet verder gaat dan nodig is en of er geen andere, minder beperkende maatregelen beschikbaar zijn, worden bekeken aan de hand van een analyse met specifieke gegevens. Zoals het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft overwogen in het arrest The Scotch Whisky Association van 23 december 2015, punt 55, ECLI:EU:C:2015:845, kan deze bewijslast echter niet zo zwaar zijn dat de bevoegde nationale autoriteiten, als zij een nationale regeling tot invoering van een maatregel vaststellen, positief moeten aantonen dat het doel dat wordt nagestreefd, niet met andere denkbare maatregelen kan worden bereikt onder dezelfde omstandigheden.
2.13. Een persoonlijke aanwezigheidsplicht met uitzonderingsmogelijkheden voor vervanging is onder de Dienstenrichtlijn te rechtvaardigen, maar alleen als daarvoor goede redenen bestaan. Niet in geschil is dat een persoonlijke aanwezigheidsplicht met uitzonderingsmogelijkheden voor vervanging een geschikt middel is om de doelen te bereiken. De Afdeling is er echter, anders dan de rechtbank, niet van overtuigd dat de doelstelling van het tegengaan van illegale praktijken niet met andere, minder vergaande maatregelen kan worden bereikt. Het college heeft in dat verband niet toegelicht waarom de raad van mening is dat een persoonlijke aanwezigheidsplicht met uitzonderingsmogelijkheden voor vervanging noodzakelijk is om die doelstelling te bereiken. De raad heeft dit bij totstandkoming van de Marktverordening in zijn geheel niet nader gemotiveerd. Ook heeft het college geen verweer gevoerd en is het zonder bericht niet op de zitting verschenen. Daarmee ontbreekt een motivering waarom geen andere, minder vergaande oplossingen denkbaar zijn. Er zijn bijvoorbeeld geen onderzoeken ingebracht waaruit de noodzakelijk van de maatregelen volgens de raad blijkt. In dat verband heeft [appellant] er juist op gewezen dat andere gemeenten de persoonlijke aanwezigheidsplicht hebben afgeschaft en dat de gewijzigde Marktverordening van de gemeente Dordrecht inmiddels voorziet in een aanwezigheidsplicht met een ruime vervangingsmogelijkheid. Dit heeft volgens hem niet geleid tot illegale praktijken. Het college heeft dit, door het gebrek aan verweer en de afwezigheid op de zitting, niet weersproken. Gelet hierop heeft het college niet aannemelijk gemaakt dat volgens de raad de persoonlijke aanwezigheidsplicht met beperkte uitzonderingsmogelijkheden voor vervanging noodzakelijk is ter bescherming van de gestelde dwingende reden van algemeen belang. Vanwege de gebrekkige motivering van artikel 12, eerste en derde lid, van de Marktverordening kan de Afdeling niet beoordelen of dit besluit zich met de eisen van artikel 15, derde lid, aanhef onder c, van de Dienstenrichtlijn verdraagt. Toepassing van artikel 12, eerste en derde lid, van de Marktverordening is in strijd met artikel 3:46, eerste lid, van de Awb en de bepaling moet daarom buiten toepassing worden gelaten. Dat betekent dat het daarop berustende besluit niet in stand kan blijven. De rechtbank is ten onrechte tot een andere conclusie gekomen.
2.14. Het betoog slaagt. De overige hogerberoepsgronden behoeven daarom geen bespreking meer.
Conclusie
3. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep gegrond verklaren en het besluit van 17 mei 2022 vernietigen. Dit besluit moet worden vernietigd vanwege strijd met artikel 3:46, eerste lid, van de Awb.
4. Het college moet een nieuw besluit nemen op het bezwaar van [appellant]. Daarbij moet het college motiveren dat de persoonlijke aanwezigheidsplicht met uitzonderingsmogelijkheden voor vervanging noodzakelijk is om de gestelde dwingende redenen van algemeen belang te bereiken. Ook moet het college ingaan op de vraag of geen andere, minder vergaande oplossingen denkbaar zijn. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling verder aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuw te nemen besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
5. Het college moet de proceskosten vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van [appellant] gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank van 7 december 2023 in zaak nr. 22/3019;
III. verklaart het beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Hendrik-Ido-Ambacht van 17 mei 2022, kenmerk: 2021-0182793;
V. bepaalt dat tegen het door het college van burgemeester en wethouders van Hendrik-Ido-Ambacht nieuw te nemen besluit op bezwaar slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Hendrik-Ido-Ambacht tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.628,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Hendrik-Ido-Ambacht aan [appellant] het door hem voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 463,00 vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.Th. Drop, voorzitter, en mr. J.M.L. Niederer en mr. M. den Heyer, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.
w.g. Drop
voorzitter
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
Uitgesproken in het openbaar op 25 juni 2025
818-1050