Uitspraak
202402796/1/A3.
Datum uitspraak: 13 mei 2026
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B], [appellant sub 1C] en [appellant sub 1D] (hierna: [appellant sub 1]), wonend in De Lutte, gemeente Losser,
2. het college van burgemeester en wethouders van Losser,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 25 maart 2024 in zaak nr. 22/401 in het geding tussen:
[appellant sub 1]
en
het college van burgemeester en wethouders van Losser.
Procesverloop
Bij besluit van 2 juli 2021 heeft het college aan [appellant sub 1] een last onder dwangsom opgelegd.
Bij besluit van 11 februari 2022 heeft het college het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en daarbij een tekstuele aanpassing wat betreft de hoogte van de dwangsom gedaan.
Bij uitspraak van 25 maart 2024 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 11 februari 2022 vernietigd en het college opgedragen om een nieuw besluit te nemen.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant sub 1] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
[appellant sub 1] heeft een zienswijze ingediend.
Bij besluit van 21 januari 2026 heeft het college het bezwaar van [appellant sub 1] gegrond verklaard en het besluit van 2 juli 2021 herroepen.
[appellant sub 1] en het college hebben een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 11 februari 2026, waar [appellant sub 1], bijgestaan door mr. J.H.B. Averdijk, advocaat in Hengelo, en het college, vertegenwoordigd door M. van Moorsel, advocaat in Nijmegen, zijn verschenen. Verder is op de zitting [partij] gehoord. De zaak is op de zitting gevoegd behandeld met zaak nrs. 202402778/1/A3 en 202402782/1/A3. Na de zitting zijn de zaken gesplitst.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellant sub 1] exploiteert een melkveehouderij. Hij is eigenaar van twee delen van de Stadsweg (hierna: weggedeelten). Een toezichthouder van het college heeft geconstateerd dat delen van de Stadsweg niet begaanbaar zijn voor het openbaar verkeer, onder andere door het dicht begroeid zijn met bosschages, het inzaaien met gras en het verwijderen van paal en draad. Bij besluit van 2 juli 2021 heeft het college aan [appellant sub 1] een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 2:10, eerste lid, en artikel 2:11, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Losser (hierna: Apv). [appellant sub 1] moet de onttrekkingen van de bedoelde wegen aan het openbaar verkeer ongedaan maken en deze weggedeelten terugbrengen in de oorspronkelijke staat. Bij besluit van 11 februari 2022 heeft het college het besluit van 2 juli 2021 gehandhaafd. De rechtbank heeft geoordeeld dat het college bevoegd was om handhavend op te treden, maar dat het niet in redelijkheid tot deze belangenafweging heeft kunnen komen. De rechtbank heeft het besluit van 11 februari 2022 daarom vernietigd wegens strijd met artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en het college opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak.
2. De Afdeling zal in overweging 4 eerst het hoger beroep van [appellant sub 1] behandelen en daarbij beoordelen of de weggedeelten op grond van artikel 49 van Pro de Wegenwet openbaar zijn en zo ja, of de betreffende weggedeelten opgehouden hebben openbaar te zijn in de zin van artikel 7 van Pro de Wegenwet. Ook zal de Afdeling ingaan op de vraag of het niet verwijderen van begroeiing en gras in strijd is met artikel 2:10 en Pro artikel 2:11 van Pro de Apv. Vervolgens zal de Afdeling onder 6 en 7 het incidenteel hoger beroep van het college beoordelen en de vraag beantwoorden of handhavend optreden evenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen.
Wettelijk kader
3. De relevante wetgeving is opgenomen in de bijlage. Deze bijlage maakt onderdeel uit van de uitspraak.
Het hoger beroep van [appellant sub 1]
4. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college bevoegd was om een last onder dwangsom op te leggen voor overtreding van artikel 2:10, eerste lid, en artikel 2:11, eerste lid, van de Apv. Hij voert hiertoe aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de dertig-jaren-termijn van artikel 49, gelezen in samenhang met artikel 7, onder I, van de Wegenwet, aanvangt op de datum van de vaststelling van de geldende legger waarop de bewuste weg voorkomt en dat vanaf dat moment dertig jaar ‘naar voren’ wordt gekeken. [appellant sub 1] wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling van 4 februari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO2876, r.o. 3.1, en het arrest van de Hoge Raad van 23 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9692, r.o. 3.6 tot en met 3.8. Verder voert hij aan dat, ondanks de vermelding op de wegenlegger, de weggedeelten al dertig aaneengesloten jaren niet meer voor eenieder toegankelijk zijn en niet vrijelijk voor recreatieve of andere openbare doeleinden bruikbaar zijn geweest. Dit volgt uit de overgelegde getuigenverklaringen en uit overgelegd fotomateriaal. De weggedeelten maken al jaren feitelijk deel uit van de percelen behorend tot de huiskavels.
Zijn de weggedeelten op grond van artikel 49 van Pro de Wegenwet openbaar?
4.1. Bij de vaststelling van een overtreding op grond van artikel 2:10, eerste lid, en artikel 2:11, eerste lid, van de Apv is het van belang of het gaat om een openbare weg in de zin van de Wegenwet. De Afdeling zal hieronder daarom beoordelen of de weggedeelten een openbare weg zijn in de zin van de Wegenwet. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in haar uitspraak van 27 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2109, onder 5.2) dient degene die zich op de openbaarheid van een weg beroept, die openbaarheid aannemelijk te maken. Daarom rust op het college de verplichting aannemelijk te maken dat de weggedeelten openbaar zijn. Het college heeft in dit verband gewezen op de wegenlegger waarop de weggedeelten zijn geplaatst.
4.2. De Afdeling overweegt dat voor de vraag of een weg openbaar is in de zin van artikel 49 van Pro de Wegenwet, de datum waarop de weg voor het eerst op de wegenlegger is opgenomen, doorslaggevend is (vergelijk de uitspraak van de Hoge Raad van 23 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9692, r.o. 3.6 tot en met 3.8). Niet in geschil is dat de weggedeelten voor het eerst in 1934 op de wegenlegger stonden. Gelet hierop zijn de weggedeelten op grond van artikel 49 van Pro de Wegenwet in beginsel openbaar. De Afdeling zal nu beoordelen of de weggedeelten opgehouden hebben openbaar te zijn in de zin van artikel 7 van Pro de Wegenwet.
Hebben de weggedeelten opgehouden openbaar te zijn in de zin van artikel 7 van Pro de Wegenwet?
4.3. Artikel 7 van Pro de Wegenwet bepaalt dat een weg niet langer openbaar is als hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor eenieder toegankelijk is geweest, of als hij door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken. Nu vaststaat dat de weggedeelten in beginsel openbaar zijn, rust op [appellant sub 1] de verplichting om aannemelijk te maken dat de weggedeelten opgehouden hebben openbaar te zijn.
4.4. [appellant sub 1] heeft verschillende getuigenverklaringen overgelegd waaruit volgens hem volgt dat de weggedeelten gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor eenieder niet toegankelijk zijn geweest. De Afdeling is gebleken dat de meeste overgelegde verklaringen geen betrekking hebben op een specifieke periode en overigens niet zodanig concreet zijn. Daarbij acht de Afdeling van belang dat de getuigenverklaringen hoofdzakelijk eenzelfde tekst bevatten. Bovendien bevatten de verklaringen geen bewijsmiddelen die de betreffende verklaring ondersteunen. Aan deze verklaringen kan om die reden dan ook niet de waarde worden toegekend die [appellant sub 1] daaraan wenst toe te kennen voor wat betreft de beantwoording van de vraag of de weggedeelten op basis van verjaring opgehouden hebben openbaar te zijn. Op de zitting bij de Afdeling is verder [partij] als informant gehoord. Hij verklaarde van eind jaren ’70 tot 2018/2019 op de weggedeelten een perceel te hebben gehad. De toegangsweg was afgesloten door middel van hekken met touwen of hekken met pinnen. Die hekken konden gewoon opengemaakt worden zonder dat daarvoor een sleutel benodigd was. Dit heeft [appellant sub 1] op de zitting ook bevestigd. De Afdeling overweegt dat uit deze verklaringen niet volgt dat de weggedeelten in de jaren ’70 opgehouden hebben openbaar te zijn. Daarbij acht de Afdeling van belang dat verklaard is dat de hekken door eenieder open en dichtgemaakt konden worden.
4.5. Het college heeft foto’s van juli 1987 in het geding gebracht, waaruit blijkt dat de weggedeelten destijds voor het publiek toegankelijke openbare wegen waren. De Afdeling overweegt verder dat luchtfoto’s aantonen dat rond 2010 sprake was van voor het publiek toegankelijke openbare wegen, uitgezonderd voor gemotoriseerde voertuigen. Met de door [appellant sub 1] overgelegde foto’s van het begroeide pad, heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat het pad gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor eenieder toegankelijk is geweest. Voorts neemt de Afdeling in aanmerking dat een verzoek van [appellant sub 1] om de weggedeelten aan de openbaarheid te onttrekken op 12 juli 2022 door het college is afgewezen. Dat de afhandeling van deze administratieve beroepsprocedure is opgeschort in verband met dit hoger beroep, betekent niet dat de weggedeelten opgehouden hebben openbaar te zijn op grond van artikel 7, onder II, van de Wegenwet.
4.6. Gelet hierop zijn de weggedeelten aan te merken als openbare weg in de zin van de Wegenwet. De rechtbank is, zij het op andere gronden, tot dezelfde conclusie gekomen.
Is het niet verwijderen van begroeiing en gras in strijd met artikel 2:10 en Pro artikel 2:11 van Pro de Apv?
4.7. Subsidiair voert [appellant sub 1] aan dat de rechtbank heeft miskend dat het niet verwijderen van begroeiing en gras geen overtreding is van artikel 2:10, eerste lid, en 2:11, eerste lid, van de Apv. Volgens hem is het aan het college te wijten dat de weggedeelten door de begroeiing niet begaanbaar zijn. De onderhoudsverplichting van de weggedeelten berust immers bij het college. Dat de weggedeelten niet begaanbaar zijn door begroeiing en gras, is het gevolg van het achterwege blijven van onderhoud en kan dan niet met een handhavingsbesluit voor rekening van [appellant sub 1] komen.
4.8. [appellant sub 1] heeft toegelicht de weggedeelten te gebruiken voor het beweiden van koeien. De Afdeling overweegt dat de weggedeelten door [appellant sub 1] anders worden gebruikt dan overeenkomstig de publieke functie daarvan. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht overwogen dat een dergelijk gebruik in strijd is met artikel 2:10, eerste lid, van de Apv, omdat dat gebruik en de inrichting van de weggedeelten voor het beweiden van koeien een belemmering vormt of kan vormen voor een doelmatig beheer en onderhoud van de openbare plaats (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 4 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2200, r.o. 15.2). Wat betreft artikel 2:11, eerste lid, van de Apv, overweegt de Afdeling dat uit het controlerapport van 10 mei 2021 volgt dat de weggedeelten feitelijk afgesloten waren in de vorm van hekken en prikkeldraadversperringen. Het college heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat onderhoud op dit moment niet mogelijk is, omdat de weg wordt versperd. Verder acht de Afdeling van belang dat uit het controlerapport van 10 mei 2021 blijkt dat aan het begin van de weg een groot zwart zeil is aangebracht, lijkend op een groot stuk worteldoek. Dat daar een groot zwart zeil is aangebracht, heeft [appellant sub 1] niet betwist. Dit heeft tot gevolg dat in dit geval ook het niet verwijderen van begroeiing en gras aangemerkt kan worden als een overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Apv.
4.9. Gelet op al het voorgaande heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat het college bevoegd was om tot handhaving wegens overtreding van artikel 2:10 en Pro artikel 2.11 van de Apv over te gaan.
4.10. Het betoog slaagt niet.
Conclusie hoger beroep
5. Het hoger beroep is ongegrond.
Het incidenteel hoger beroep van het college
6. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan het van handhavend optreden behoorde af te zien. Het voert hiertoe aan dat geen sprake is van geringe aard en ernst. Het college stelt dat het van groot maatschappelijk belang is om de recreatieve routestructuur te herstellen en in stand te houden. Omwonenden en verschillende fietsverenigingen hebben meermaals gemeld dat de wandel- en fietsverbinding niet meer toegankelijk is. Het recreatiebelang moet daarom zwaarder wegen dan de bedrijfsbelangen van [appellant sub 1].
6.1. [appellant sub 1] stelt dat het terugbrengen van de weggedeelten in de oorspronkelijke staat grote financiële consequenties heeft. Het wegnemen van het bedrijfsvoordeel dat is verbonden aan het vrijelijk kunnen beweiden en verplaatsen van zijn vee over zijn verschillende percelen is niet evenredig. Hij voert hiertoe aan dat de belangen van het college niet heel groot zijn. De weggedeelten zijn in het verleden gebruikt voor agrarische, niet-recreatieve doeleinden. Het college wil de weggedeelten in de toekomst gebruiken voor recreatieve doeleinden, terwijl de gemeente Losser andere bruikbare wandel- en fietspaden ter beschikking heeft.
Procesbelang van het college
7. [appellant sub 1] heeft zich op de zitting bij de Afdeling op het standpunt gesteld dat het college geen belang meer heeft bij de beoordeling van het hoger beroep, omdat met het besluit van 21 januari 2026 het besluit van 2 juli 2021 is herroepen. Daarbij heeft het college geen voorbehoud gemaakt.
7.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling volgt dat als de rechtbank een besluit van een bestuursorgaan heeft vernietigd, dat bestuursorgaan in beginsel procesbelang heeft bij een ingesteld hoger beroep, alleen al de precedentwerking die van die vernietiging kan uitgaan (bijvoorbeeld de uitspraak van 3 mei 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AW7311, r.o. 2.4 en de uitspraak van 7 februari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:478, r.o. 4.1). De Afdeling ziet geen aanleiding om in dit geval tot een ander oordeel te komen. Het college heeft daarom nog belang bij de beoordeling van het ingestelde hoger beroep.
Beoordeling van het incidenteel hoger beroep
Is handhavend optreden evenredig in verhouding tot de daarmee te dienen doelen?
7.2. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
7.3. Dat, zoals [appellant sub 1] stelt, het opleggen van de last tot het terugbrengen van de weggedeelten in de oorspronkelijke staat grote financiële bedrijfsgevolgen met zich brengt, biedt geen grond voor het oordeel dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat het college in dit geval van handhavend optreden behoorde af te zien. Dat dit leidt tot het verlies van bedrijfsvoordeel, is een omstandigheid die voor risico van [appellant sub 1] komt. Het college heeft zich daarom in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat aan de financiële belangen van [appellant sub 1] geen doorslaggevend gewicht hoeft te worden toegekend. De Afdeling acht van belang dat het college heeft aangegeven de oorspronkelijke wandel-/fietsroute te willen herstellen, omdat dit tot een betere aansluiting op bestaande wandel- en fietsroutes leidt en een grotere recreatieve waarde heeft. Daarbij heeft het college ook gewezen op een mogelijke precedentwerking bij het niet terugbrengen naar de oorspronkelijke staat van de weggedeelten. Het college heeft gepoogd de gevolgen enigszins te verzachten door het aanbod veeroosters te plaatsen om zo vrij koeverkeer en weidegang mogelijk te maken. Dat koeien daar in het geheel geen gebruik van kunnen maken, zoals op de zitting toegelicht, acht de Afdeling niet aannemelijk. Gelet hierop is de Afdeling, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het college in redelijkheid van zijn handhavingsbevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.
7.4. Het betoog slaagt.
Conclusie hoger beroep
8. Het incidenteel hoger beroep van het college is gegrond.
Het beroep van [appellant sub 1]
9. Zoals uit de bovenstaande overwegingen volgt, heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellant sub 1] het bepaalde in artikel 2:10, eerste lid, en artikel 2:11, eerste lid, van de Apv heeft overtreden en dat het college bevoegd was om hiertegen handhavend op te treden. De rechtbank heeft verder ten onrechte geoordeeld dat het college niet in redelijkheid van zijn handhavingsbevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Hieronder zal de Afdeling de beroepsgrond van [appellant sub 1] bespreken, waaraan de rechtbank niet is toegekomen.
10. Voor zover [appellant sub 1] verder nog heeft betoogd dat de last onder dwangsom in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel, omdat deze onvoldoende duidelijk en concreet is geformuleerd, slaagt dit beroep ook niet. De Afdeling legt hieronder uit hoe zij tot dit oordeel komt.
10.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, vereist het rechtszekerheidsbeginsel dat een last zodanig duidelijk en concreet geformuleerd wordt dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten over wat gedaan of nagelaten moet worden om de overtreding te beëindigen. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 9 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1218.
10.2. Naar het oordeel van de Afdeling blijkt uit het besluit van 11 februari 2022 voldoende duidelijk dat het college met ‘het terugbrengen naar de oorspronkelijke staat’ het weer voor eenieder toegankelijk maken van de weggedeelten bedoelt. Daarbij acht de Afdeling van belang dat in het controlerapport van 10 mei 2021 staat beschreven dat aan het begin van de weg een groot zwart zeil, lijkend op een groot stuk worteldoek, is aangetroffen. Verder staat in het besluit van 11 februari 2022 beschreven dat de weggedeelten worden versperd door geplaatste hekken en prikkeldraadversperringen. Dit wordt verder bevestigd door foto’s in het controlerapport. Voor zover begroeiing is ontstaan als gevolg van het plaatsen van het worteldoek of ander toedoen van [appellant sub 1], zal hij dit weg moeten halen. [appellant sub 1] zal de weggedeelten in de oorspronkelijke staat moeten terugbrengen zodat de weggedeelten weer voor eenieder toegankelijk zijn. [appellant sub 1] hoefde daarom niet in het duister te tasten over wat hij moet doen om de overtreding te beëindigen. Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat er geen sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
10.3. Het betoog slaagt niet.
Conclusie beroep
11. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, verklaart de Afdeling het beroep ongegrond.
Conclusie
12. Het hoger beroep van [appellant sub 1] is ongegrond. Het incidenteel hoger beroep van het college is gegrond. De Afdeling vernietigt de uitspraak van de rechtbank. De Afdeling verklaart verder het door [appellant sub 1] bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
13. Het besluit van 21 januari 2026 wordt, gelet op artikel 6:24 van Pro de Awb, in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding. Omdat met de vernietiging van de uitspraak van de rechtbank van 25 maart 2024 aan dit besluit de grondslag is ontvallen, zal de Afdeling dit besluit eveneens vernietigen.
14. Dit betekent dat het besluit van 11 februari 2022 geldt en de last onder dwangsom die aan [appellant sub 1] is opgelegd blijft bestaan.
15. Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 1] ongegrond;
II. verklaart het incidenteel hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Losser gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 25 maart 2024 in zaak nr. 22/401;
IV. verklaart de door [appellant sub 1] bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;
V. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Losser van 21 januari 2026, kenmerk 26.0000423.
Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Langeveld, griffier.
w.g. Hoekstra
voorzitter
w.g. Langeveld
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 13 mei 2026
317-1050