Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 03/257 13 juni 2003
Electriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaak van:
de naamloze vennootschap N.V. Elektriciteits-Productiemaatschappij Zuid-Nederland en de besloten vennootschap Essent Energie Productie B.V., appellanten,
gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. S. Verschuur, advocaten te Amsterdam,
tegen
de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (hierna: Dte), zetelend te
's-Gravenhage, verweerder,
gemachtigden: mr. A.S.M.L. Prompers en mr. C.D. Gommans, werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Op 26 februari 2003 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 30 januari 2003.
Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen de op 1 juli 2002 door verweerder op grond van artikel 5, zesde lid, van de Electriciteitswet 1998 (hierna: de
E-wet 1998) aan appellanten gegeven bindende aanwijzingen om gegevens te verstrekken op grond van artikel 7, eerste lid, van de E-wet 1998, ongegrond verklaard en de bindende aanwijzingen in stand gelaten.
Verweerder heeft op 13 maart 2003 een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken ( 35 producties ) overgelegd.
Verweerder heeft het College met een beroep op toepassing van artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verzocht dat alleen het College van de producties met de nummers 6 (inventarislijst Essent Energie Productie B.V.) en 7 ( inventarislijst N.V. Electriciteits- Productiemaatschappij Zuid-Nederland ) kennis zal mogen nemen, welk verzoek bij beschikking van 20 maart 2003 gerechtvaardigd is geacht.
Op 21 maart 2003 heeft in deze zaak het onderzoek ter zitting plaats gevonden, waarbij partijen hun standpunten nader hebben doen toelichten. Aan de zijde van appellanten waren tevens B. de Beijer en mr. M. van Gaal aanwezig. Ter zitting is door appellanten aan het College toestemming gegeven tot kennisneming van de vertrouwelijke stukken.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 13 van Pro Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van
19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (hierna: de Electriciteitsrichtlijn) luidt als volgt:
"Artikel 13
De Lid-Staten of de bevoegde instantie die zij aanwijzen, alsmede de in artikel 20, lid 3, bedoelde instantie voor geschillenregeling hebben toegang tot de boekhouding van de produktie-, transmissie- en distributiemaatschappijen, voor zover de raadpleging daarvan nodig is voor de door hen uit te voeren controles."
De E-wet 1998 bevat onder meer de volgende bepalingen:
"Artikel 5
1. Er is een Dienst uitvoering en toezicht energie, die als kamer deel uitmaakt van de Nederlandse mededingingsautoriteit.
2. Aan het hoofd van de dienst staat een directeur.
3. De dienst heeft tot taak werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de uitvoering van deze wet alsmede van het toezicht op de naleving van deze wet, met uitzondering van paragraaf 1a van hoofdstuk 8.
4. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet, met uitzondering van paragraaf 1a van hoofdstuk 8, zijn belast de bij besluit van de directeur van de dienst aangewezen ambtenaren van de dienst.
5. Van een besluit als bedoeld in het vierde wordt mededeling gedaan door plaatsing in de Staatscourant.
6. De directeur van de dienst kan bindende aanwijzingen geven in verband met de naleving van deze wet.
Artikel 5a
1. In geval van overtreding van het gestelde bij of krachtens de artikel 5, zesde lid, 36 of 37 kan de directeur van de dienst bij beschikking een last onder dwangsom opleggen. De directeur van de dienst kan een last onder dwangsom wijzigen of intrekken.
2. Een last onder dwangsom strekt er toe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen.
(…)
Artikel 7
1. De directeur van de dienst kan van een producent, een leverancier, een handelaar of een netbeheerder de gegevens en inlichtingen verlangen die hij nodig heeft voor uitvoering van de hem in deze wet en de Gaswet opgedragen taken.
2. Degene aan wie een verzoek is gedaan om gegevens en inlichtingen te verstrekken, is verplicht binnen de door de directeur van de dienst gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
3. Gegevens of inlichtingen omtrent een producent, een leverancier, een handelaar of een netbeheerder, welke in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van deze wet en de Gaswet zijn verkregen, mogen uitsluitend voor de toepassing van deze wet, onderscheidenlijk de Gaswet, worden gebruikt.
Artikel 36
1. De directeur van de dienst stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met inachtneming van:
a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid,
b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektrictieitsvoorziening,
c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt,
d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en
e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders.
2. De directeur van de dienst stelt de voorwaarden niet vast dan nadat hij zich met inachtneming van artikel 7, tweede lid, van de richtlijn ervan vergewist heeft dat de voorwaarden de interoperabiliteit van de netten garanderen en objectief en niet discriminerend zijn, alsmede voor zover dat op grond van de notificatierichtlijn noodzakelijk is, aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen in ontwerp zijn meegedeeld en de van toepassing zijnde termijnen, bedoeld in artikel 9 van Pro de notificatierichtlijn, zijn verstreken.
(…)
Artikel 78
1. Onze Minister kan van een producent, een leverancier, een handelaar of een netbeheerder de gegevens en inlichtingen verlangen die hij nodig heeft voor de uitvoering van deze wet.
2. Degene aan wie een verzoek is gedaan om gegevens en inlichtingen te verstrekken, is verplicht binnen de door Onze Minister gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
3. Onze Minister gebruikt gegevens of inlichtingen omtrent een producent, een leverancier, een handelaar of een netbeheerder, welke hij heeft verkregen in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van een van zijn taken, uitsluitend voor de uitvoering van die taak."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting staan de volgende feiten en omstandigheden vast.
- In de periode tussen 22 juni 2001 en 5 juli 2001 hebben zich sterke fluctuaties voorgedaan op de spotmarkt van de Amsterdamse Power Exchange (hierna: de APX). In deze periode is de prijs voor een zogenoemd piekuur, welke normaliter ligt tussen de 30 en 45 euro per megawatt uur, sterk gestegen; op sommige dagen zelfs tot 1200 euro per megawatt uur.
- Appellanten zijn producenten van elektriciteit.
- Bij brieven van 21 december 2001 heeft verweerder aan appellanten verzocht om voor 9 januari 2002 alle gegevens gevraagd bij brieven van 28 augustus 2001 en 6 september 2001 aan verweerder te verstrekken.
- Aan dit verzoek is niet geheel gevolg gegeven. Niet verstrekt werden de gevraagde gegevens betreffende de kostenstructuur van appellanten.
- Op 1 juli 2002 heeft verweerder aan appellanten bindende aanwijzingen opgelegd, inhoudende dat de gevraagde gegevens alsnog dienden te worden verstrekt.
- Tegen de hen betreffende bindende aanwijzingen is door appellanten bij brief van 9 augustus 2002 bezwaar gemaakt Appellanten hebben de gevraagde gegevens onder protest aan verweerder verstrekt.
- Bij besluit van 30 januari 2003 heeft verweerder de bindende aanwijzingen aan appellanten van 1 juli 2002 in stand gelaten. Tegen dit besluit keert het onderhavige beroep zich.
3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder
In het bestreden besluit heeft verweerder - kort en zakelijk weergegeven - zijn besluit tot handhaving van de bindende aanwijzingen als volgt gemotiveerd.
Op grond van artikel 7, eerste lid, van de E-wet 1998 kan de directeur Dte van een producent de gegevens en inlichtingen verlangen die hij nodig heeft voor uitvoering van de hem bij deze wet opgedragen taken. Ingevolge artikel 5, derde lid, van de E-wet 1998 heeft de Dte de taak werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de uitvoering van deze wet alsmede van het toezicht op de naleving van deze wet, met uitzondering van paragraaf 1a van hoofdstuk 8. Derhalve kan de directeur Dte gegevens en inlichtingen verlangen die hij nodig heeft voor de uitvoering van werkzaamheden van de Dte ten behoeve van de E-wet 1998 en ook de gegevens en inlichtingen die hij nodig heeft voor het toezicht op de naleving van de E-wet 1998. Naast uitvoering van bepaalde werkzaamheden behoort dus ook het toezicht op de naleving van vrijwel de gehele wet tot de taak van de Dte. De bevoegdheid als opgenomen in paragraaf 1a van hoofdstuk 8, welke hier niet aan de orde is, is gemandateerd aan de directeur Dte. De in artikel 5, zesde lid, van de E-wet 1998 opgenomen bevoegdheid van de directeur Dte om bindende aanwijzingen te geven is derhalve niet beperkt tot aan de Dte opgedragen werkzaamheden maar betreft het hele toezicht op de naleving van de E-wet 1998.
De E-wet 1998 geeft de directeur Dte naast de bevoegdheden die toezichthouders op grond van de Awb reeds toekomen in artikel 7, eerste lid, van de E-wet-1998 de bevoegdheid gegevens en inlichtingen te vragen. Deze bevoegdheid tot het vragen van gegevens en inlichtingen dient ruim te worden uitgelegd. Voldoende is dat redelijkerwijs kan worden verondersteld dat deze gegevens bijdragen aan de beantwoording van de vraag of bij een bepaald incident de taken van de directeur Dte in het geding zijn.
De mogelijke oorzaken van de fluctuaties van prijzen op de spotmarkt hebben raakvlakken met diverse bevoegdheden die in de E-wet 1998 aan de directeur Dte zijn toegekend op het gebied van regelgeving, uitvoering en toezicht. Het belang van een onderzoek naar de oorzaak van deze fluctuaties is onder meer gelegen in de taak die de directeur Dte heeft ter bevordering van de structuur van de elektriciteitsmarkt zoals deze blijkt uit de artikelen 26 en 36 van de E-wet 1998. De extreme prijsfluctuaties zouden het gevolg kunnen zijn van een lacune in de tarievencode of van het niet naleven van de E-wet 1998 door producenten. In beide gevallen rust een taak op de (directeur) Dte. Het vaststellen van codes behoort tot de taken van de directeur Dte. In codes worden onder meer regels gesteld ten aanzien van de transportcapaciteit op het landsoverschrijdende net die is verkregen op de dagveiling. Elektriciteit verkregen op de dagveiling dient te worden verhandeld op de spotmarkt. De directeur Dte heeft op grond van artikel 36 van Pro de E-wet 1998 de bevoegdheid tot het opstellen van tariefstructuren en voorwaarden. Hierbij dient hij het belang van een betrouwbare, duurzame en doelmatige elektriciteitsvoorziening in acht te nemen en de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt te bevorderen. In het kader van de behartiging van deze belangen bij de totstandkoming van tot zijn bevoegdheid behorende regelgeving kan inzicht in de extreme prijsfluctuaties nodig zijn. Niet uitgesloten is dat overtreding van regelgeving de oorzaak is geweest van de extreme prijsfluctuaties. Hiermee zou een direct verband met de taak van de Dte op het gebied van toezicht op de naleving van de E-wet 1998 gegeven zijn.
Gelet op de raakvlakken tussen de fluctuaties op de spotmarkt en de taken van de directeur Dte biedt artikel 7, eerste lid, van de E-wet 1998 een voldoende wettelijke basis voor het opvragen van de gevraagde gegevens. Dat in de E-wet 1998 geen expliciete bevoegdheid is opgenomen die concreet is toegespitst op de gegevens met betrekking tot de kostenstructuur van elektriciteitsproducenten, kan niet tot een ander oordeel leiden.
Van strijd met de motiveringplicht is geen sprake. Bij brief van 6 september 2001 is door verweerder aangegeven dat het informatieverzoek is gedaan naar aanleiding van de ontwikkeling van de spotmarkt elektriciteitsprijzen eind juni, begin juli van dit jaar. Bij brief van 5 oktober 2001 is aangegeven dat artikel 7 van Pro de E-wet 1998 de wettelijke basis was van het verzoek. Bij brief van 21 december 2001 is nogmaals gemotiveerd weergegeven om welke redenen de gegevens zijn gevraagd. In deze brief werd verwezen naar de codes.
Niet kan worden volgehouden dat de bindende aanwijzingen disproportioneel zouden zijn, nu de gevraagde gegevens noodzakelijk waren voor de uitoefening van de bevoegdheid van de Dte en appellanten voldoende tijd hebben gehad de gevraagde gegevens te verstrekken. Het feit dat het niet nakomen van een bindende aanwijzing strafbaar is gesteld, maakt gebruikmaking van de bevoegdheid tot het geven van een bindende aanwijzing niet disproportioneel nu de wetgever dit gevolg aan niet nakoming van een bindende aanwijzing heeft verbonden en, gelet op de aanvankelijke weigering van appellanten de gevraagde gegevens te leveren, een minder ingrijpend alternatief ontbrak.
Ter zitting heeft verweerder hier nog het volgende aan toegevoegd.
Een benadering waarin een onderscheid wordt aangebracht tussen de vrije markt en de markt voor beschermde afnemers doet geen recht aan de werkelijkheid, nu de prijsvorming op de vrije markt van invloed is op de prijsvorming op de beschermde delen van de markt. In Nederland wordt energie verhandeld op drie markten. De prijzen op deze drie markten worden sterk bepaald door de productiekosten. Hogere kosten leiden tot hogere prijzen, welke moeten worden doorberekend in de leveringstarieven. De directeur Dte stelt de maximum leveringstarieven aan beschermde afnemers vast, welke mede gebaseerd zijn op de inkoop van elektriciteit. Inlichtingen van producenten hebben dus wel gevolgen voor vergunninghouders. Voorts is in de Netcode voorgeschreven dat het verhandelen van met de importcapaciteit overeenstemmende hoeveelheden elektriciteit uitsluitend via de APX dient plaats te vinden. Ook is bepaald dat alle capaciteit dient te worden benut. Deze bepalingen zijn erop gericht een adequaat aanbod van elektriciteit te krijgen en om alle capaciteit te benutten. Denkbaar is dat de directeur Dte de Netcode zou willen aanscherpen teneinde te voorkomen dat een schaarste zoals in de zomer van 2001 is opgetreden zich opnieuw zou kunnen voordoen. Ook hier ligt derhalve een taak voor de directeur Dte.
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben ter ondersteuning van hun beroep - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
De directeur Dte kan op grond van artikel 7 van Pro de E-wet 1998 slechts informatie vergaren ten behoeve van de uitvoering van deze wet en niet voor toezicht op de naleving van deze wet. Voorzover het de toezichtstaak van de directeur Dte betreft, zijn diens bevoegdheden uitgewerkt in afdeling 5.2 van de Awb.
Een concrete grondslag voor het informatieverzoek aan appellanten ontbreekt. Voldoende rechtvaardiging voor het informatieverzoek kan niet worden gevonden in de omstandigheid dat de directeur Dte meent de gevraagde informatie goed te kunnen gebruiken. Uit de enkele omstandigheid dat de directeur Dte bij de uitoefening van een aantal van zijn bevoegdheden, zoals onder meer te vinden in de artikelen 26 en 36 van de E-wet 1998, het belang van een goede marktwerking respectievelijk de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt in acht dient te nemen, kan geenszins worden afgeleid dat op hem de algemene taak rust de elektriciteitsmarkt te bevorderen. Niet valt in te zien hoe door een wijziging van de codes zou kunnen worden voorkomen dat een ongewenst aanbod een extreem hoge prijs op de spotmarkt veroorzaakt. De directeur Dte heeft geen enkele bevoegdheid ten aanzien van de tarieven van producenten. Onbegrijpelijk is derhalve de opmerking dat de prijsfluctuaties het gevolg kunnen zijn van een lacune in de Tarievencode. Evenmin valt in te zien hoe het niet- naleven van de E-wet 1998 door producenten geleid zou kunnen hebben tot prijsfluctuaties op de spotmarkt. Een schending van de verplichtingen die de E-wet aan producenten oplegt, welke verplichtingen slechts betrekking hebben op de onafhankelijkheid van de netbeheerders, het nastreven van doelmatige productie van energie en een gescheiden boekhouding van leverings- en productieactiviteiten, kan onmogelijk leiden tot hoge prijzen op de spotmarkt. Niet valt derhalve in te zien welk raakvlak er bestaat tussen de prijsontwikkeling op de spotmarkt en de taak van de directeur Dte ten aanzien van het vaststellen van de codes. Evenmin valt in te zien welk raakvalk er zou kunnen bestaan tussen de rapportageverplichtingen van de directeur Dte op grond van de artikelen 21, 22 en 65 van de E-wet 1998 en de fluctuatie op de spotmarkt.
Het bestreden besluit is onvoldoende gemotiveerd. Niet vermeld wordt welke huidige regels zouden moeten worden heroverwogen naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek op de spotmarkt. Dit argument rechtvaardigt derhalve het verzoek om inlichtingen niet. Onduidelijk is voorts voor welk doel de directeur Dte meent inzage in de gegevens te moeten krijgen. De directeur Dte stelt zelf dat zulks eerst vastgesteld kan worden op grond van het door hem geëntameerde onderzoek.
Een bindende aanwijzing die er toe strekt producenten te verplichten vertrouwelijke informatie te verstrekken zonder dat helder is voor welke wettelijke bevoegdheid de directeur Dte deze nodig heeft, is per definitie disproportioneel. Nu onduidelijk is waarvoor het informatieverzoek is gedaan, is het uitvoeren van de proportionaliteitstoets immers onmogelijk.
5. De beoordeling van het geschil
Artikel 7, eerste lid, van de E-wet 1998 bepaalt dat de directeur Dte ook van een producent gegevens en inlichtingen kan verlangen die hij nodig heeft voor de uitvoering van de hem in deze wet en de Gaswet opgedragen taken. Deze bepaling maakt voor de toepassing ervan geen onderscheid naar gelang de aard van de in de E-wet 1998 aan de directeur Dte opgedragen taken. Het College leidt hieruit af dat van dit artikel ook gebruik kan worden gemaakt wanneer aan de directeur Dte in deze wet specifiek toezicht is opgedragen. Hieraan kan niet afdoen dat aan toezichthouders in het algemeen ingevolge het bepaalde in afdeling 5.2 van de Awb ook bevoegdheden toekomen.
Anders dan appellanten willen, heeft de directeur Dte op grond van het bepaalde in artikel 36 van Pro de E-wet 1998 een taak op het gebied van de produktie van elektriciteit. Het is aan hem tariefstructuren en voorwaarden op te stellen met inachtneming van het belang van het betrouwbaar, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening en het belang van de bevordering van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt. In verband met waarneming van voormelde belangen kan het nodig zijn wetgeving tot stand te brengen met het oog op producenten van elektriciteit waarbij de kostenstructuur een rol speelt. Voor het tot stand brengen van adequate wetgeving als voormeld kan een juist inzicht in de kostenstructuur noodzakelijk zijn. Reeds hierom was de directeur Dte bevoegd om de door hem gevraagde inlichtingen te verlangen.
Naar het oordeel van het College dient de interpretatie van artikel 7, eerste lid, van de E-wet 1998 gerelateerd te worden aan de desbetreffende taken van de directeur Dte in deze wet. Zijn deze taken ruim geformuleerd zoals in artikel 36 van Pro de E-wet 1998, dan dient de interpretatie ook ruim te geschieden. Gaat het om wetgevende taken dan is een ruime interpretatie in ieder geval voor de hand liggend, omdat in geval van zodanige taak inlichtingen noodzakelijk zijn met het oog op de nog door de directeur Dte te maken keuze uit verschillende oplossingsrichtingen.
Het is niet rechtens noodzakelijk dat de directeur Dte reeds bij het vragen van de inlichtingen aanduidt ten behoeve van welke specifieke taak hij deze inlichtingen nodig heeft; de gevraagde inlichtingen dienen wel noodzakelijk te kunnen worden geacht ter uitvoering van een der aan de directeur Dte opgedragen taken. Hiertoe is voldoende dat de directeur raakvlakken aannemelijk maakt tussen de gevraagde inlichtingen en de hem opgedragen taken.
Nu de bevoegdheid tot het vragen van de gewraakte kostengegevens reeds op grond van artikel 36 van Pro de E-wet 1998 mogelijk was , kan onbesproken blijven of de directeur Dte ook uit anderen hoofde bevoegd was deze inlichtingen te vragen
De directeur Dte heeft uitgebreid aangegeven dat hij de gevraagde inlichtingen wenst ter verkrijging van inzicht in de spotmarkt. Hierbij heeft hij onder meer aangegeven dat hij dit inzicht wil aanwenden teneinde te kunnen afwegen of en in hoeverre dergelijke fluctuaties in de toekomst te voorkomen zouden zijn door gebruikmaking van hem toekomende wetgevende bevoegdheden. Reeds hiermee heeft hij zijn verzoek voldoende gemotiveerd. Geenszins is noodzakelijk dat hij ook nog van tevoren aangeeft op welke wijze hij in de toekomst van hem toekomende bevoegdheden gebruik zal maken, als zulks al mogelijk zou zijn. Een en ander zou namelijk afhankelijk kunnen zijn van de nog te verwerven informatie.
Appellanten wensen in verband met de beoordeling van het propotionaliteitsbeginsel de aan hen opgedragen verplichting om de inlichtingen te verstrekken te beschouwen in verband met de wettelijke bevoegdheid die de directeur Dte zal aanwenden. Deze laatste hoeft echter, zoals reeds overwogen, niet tevoren specifiek bekend te zien. Appellanten dienen de aan hen opgedragen verplichting dan ook in relatie te zien met de wettelijke bevoegdheid op grond van welke inlichtingen worden gevraagd. Gezien de wettelijke beperking van de directeur Dte ,als vermeld in artikel 7, derde lid, van de E-wet 1998, volgens welke de gevraagde inlichtingen in casu uitsluitend voor de toepassing van deze wet mogen worden gebruikt, kan niet gezegd worden dat verweerder in strijd met het proportionaliteitsbeginsel handelt door van appellante de gevraagde inlichtingen te verlangen. Appellanten hebben evenmin gesteld dat het geven van de gewraakte inlichtingen van hen een substantiële, laat staan een onevenredige inspanning zou eisen. Van strijd met het proportionaliteitsbeginsel is dan ook geen sprake.
De slotsom is dat het beroep van appellanten ongegrond dient te worden verklaard.
Het College ziet geen aanleiding tot een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. W.E. Doolaard en mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer,
als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 juni 2003.
w.g. D. Roemers w.g. R. Meijer