Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 02/1766 7 januari 2004
4129 Heffing
Heffingen BDA
Uitspraak in de zaak van:
Dekamarkt Zaanstreek B.V., te Velsen, en twaalf anderen, appellanten,
gemachtigde: mr. H.G.J.E. Plagge, juridisch adviseur te Hintham,
tegen
het Productschap Dranken, gevestigd te Rotterdam, verweerder,
gemachtigde: mr. K. Gilhuis, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Op 17 oktober 2002 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van 5 september 2002.
Bij dit besluit is beslist op het bezwaarschrift van appellanten tegen besluiten tot oplegging van heffingen op grond van de Heffingsverordening 2002 B.D.A.
Appellanten hebben hun beroepschrift bij brieven van 26 januari 2003, 3 februari 2003 en 28 maart 2003 aangevuld.
Verweerder heeft op 19 februari 2003 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2003. Bij deze gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunt toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Heffingsverordening 2002 B.D.A. is, voorzover hier van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 1
In deze verordening wordt verstaan onder:
(…)
d. een onderneming: de natuurlijke- of rechtspersoon die een onderneming drijft als bedoeld in artikel 2 van Pro de Instellingswet Bedrijfschap Detailhandel in Alcoholhoudende Dranken;
(…)
g. de verkoopplaats: elke voor het publiek toegankelijke plaats waar een onderneming wordt uitgeoefend;
(…)
j. het grootwinkelbedrijf: de onderneming met ten minste zeven verkoopplaatsen waaraan centraal leiding wordt gegeven, onder deze verkoopplaatsen niet begrepen z.g. franchise-ondernemers en/of vrijwillige filiaalbedrijven of andere vormen van commerciële samenwerking binnen één naam of één formule.
Artikel 2
1. Aan de ondernemingen wordt voor iedere verkoopplaats voor het jaar 2002 een heffing opgelegd van Euro 88,50.
(…)
Artikel 4
Van de betaling van de heffing, in deze verordening bedoeld, kunnen, binnen de vier weken na de inwerkingtreding van deze verordening, uitsluitend op verzoek van de betrokken heffingsplichtige onderneming, door de voorzitter namens het bestuur, geheel of gedeeltelijk worden vrijgesteld:
a. (…);
b. die onderneming of groepen van ondernemingen die objectief aantoonbaar
1. onderdeel uitmaken van het grootwinkelbedrijf, als gedefinieerd in artikel 1 j. van deze verordening en
2. waarbij gelijktijdig met het verzoek op objectieve wijze en tot tevredenheid van het bestuur wordt aangetoond dat de totale omzet van de verkoopplaatsen van het grootwinkelbedrijf als gedefinieerd in artikel 1 j. van deze heffingsverordening, in het jaar 2001 méér dan vijftig procent van de jaarlijkse omzet van de gehele Nederlandse slijtersbranche heeft bedragen.
(…)."
Met ingang van 1 juli 2002 is het Instellingsbesluit Productschap Dranken (hierna: het Instellingsbesluit) in werking getreden en is het Bedrijfschap voor de Detailhandel in Alcoholhoudende Dranken (hierna: het Bedrijfschap) opgeheven en opgegaan in (de Commissie voor slijters van) het Productschap Dranken (hierna ook: het Productschap).
Ingevolge artikel 19, eerste lid, van het Instellingsbesluit tast de opheffing van het Bedrijfschap de rechtskracht van de door het Bedrijfschap wettig opgelegde heffingsaanslagen niet aan.
Ingevolge artikel 25, eerste lid, van het Instellingsbesluit heeft de opheffing van het Bedrijfschap geen gevolg voor de ontvankelijkheid van bezwaren als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht of beroepen ingevolge de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie en treedt het Productschap in plaats van het Bedrijfschap als partij op.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij besluiten van 16 mei 2002 heeft het bestuur van het Bedrijfschap aan appellanten heffingen op grond van de Heffingsverordening 2002 B.D.A. opgelegd.
- Tegen deze besluiten heeft de Vereniging Drankenhandel Nederland bij brief van 12 juni 2002 (kenmerk VDN-02.050/SV/FvE) namens appellanten bezwaar gemaakt.
- Appellanten hebben bij brief van 12 juli 2002 te kennen gegeven af te zien van de mogelijkheid over hun bezwaar te worden gehoord.
- Vervolgens heeft de Commissie voor slijters namens het bestuur van het Productschap het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit is het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard. Hiertoe is het volgende overwogen:
" 1. In Uw eerste bezwaar verwijst U naar een in de voorgaande twee heffingsjaren (2000 en 2001) ook door U naar voren gebracht argument, te weten dat het Bedrijfschap in 1999 verwachtingen zou hebben gewekt als zouden vanaf 1999 en volgende jaren geen heffingen aan de leden van de VDN worden opgelegd.
De in het najaar 1998 met de voorzitter en de secretaris besproken overgangsregeling, in verband met een beoogd voorspoedig verloop van de reeds toen op gang zijnde voorbereidingen voor de instelling van het nieuwe Productschap Dranken en de daarbij door U geclaimde uitzonderingspositie voor Uw leden, betrof uitsluitend het heffingsjaar 1999.
Over de navolgende jaren is geen afspraak gemaakt. Dat het zogenaamde Gentlemen's agreement (i.c. de bovenbedoelde overgangsregeling) slechts betrekking heeft op het heffingsjaar 1999 is ook in verschillende stukken bij U bekend, bevestigd. Het bestaan van deze afwijkende regeling voor het heffingsjaar 1999, staat er niet aan in de weg dat in de daaropvolgende jaren 2000, 2001 en 2002 gewoon heffingen kunnen worden opgelegd. Dit bezwaar is derhalve ongegrond.
2. Uw tweede bezwaar komt er kortgezegd op neer dat het Bestuur van het Bedrijfschap niet representatief was voor de werkingssfeer, hetgeen tot de conclusie zou moeten leiden dat de Heffingsverordening 2002 niet rechtmatig zou zijn. Dit standpunt is door de VDN reeds bij brief d.d. 13 februari 2002 (…) naar voren gebracht aan de voorzitter van de bestuurskamer van de Sociaal Economische Raad, met welke brief U voorts (de) bestuurskamer van de Sociaal Economische Raad (…) om die reden (heeft verzocht) haar goedkeuring te onthouden aan de Heffingsverordening 2002 BDA. Bij brief d.d. 19 februari 2002 heeft de secretaris van de bestuurkamer U evenwel laten weten daar geen termen voor aanwezig te achten. De secretaris schrijft in dit kader:
"Aangezien het Bedrijfschap bij de tot standkoming van deze Heffings-verordening de juiste procedurevoorschriften in acht genomen heeft, is er geen aanleiding de Bestuurskamer te adviseren de goedkeuring van de Verordening aan te houden."
Mede gelet op dit oordeel en de door de Bestuurskamer van de Sociaal-Economische Raad verleende goedkeuring op 28 februari 2002, is Uw bezwaar in deze ongegrond.
3. Tot slot heeft U er bezwaar tegen gemaakt dat de op 16 mei 2002 opgelegde heffingen voor het gehele jaar zijn opgelegd, terwijl het Bedrijfschap op 1 juli 2002 is opgehouden te bestaan. Vooropgesteld moet worden dat het bedrijfschap op het moment van opleggen van de heffingen nog niet met zekerheid wist dat het Productschap Dranken daadwerkelijk per 1 juli 2002 zou worden ingesteld.
Gelet op artikel 126 Wbo Pro, haar instellingswet 1959 en de Heffingsverordening 2002 BDA is het Bedrijfschap gerechtigd die ondernemingen die met een peildatum het slijtersbedrijf uitoefenen, een heffing op te leggen. De door U vertegenwoordigde ondernemingen (en de ondernemingen die lid van zijn van de door vertegenwoordigde verenigingen van franchisenemers) gelden per 1 januari 2002 als een onderneming waarin het slijtersbedrijf werd uitgeoefend. Gelet daarop was het Bedrijfschap gerechtigd de opgelegde heffingen op te leggen. Gelet op artikel 19, eerste lid van het Instellingsbesluit Productschap Dranken tast de opheffing van het Bedrijfschap de rechtskracht van deze opgelegde heffingaanslagen niet aan.
In een brief van 7 maart 2002 heeft de voorzitter van het bedrijfschap U er reeds op gewezen dat hij:
"zal bevorderen dat de ondernemingen welke niet meer onder de werkingssfeer vallen van het Productschap Dranken, resp. de Commissie Slijters ex art. 88a vanaf de instellingsdatum naar rato van de verstreken periode gecrediteerd zullen worden. De betreffende ondernemingen zullen daartoe te zijnertijd een verzoekschrift moeten indienen. Volledigheidshalve deel ik U reeds nu voor alsdan mede dat de zogenaamde franchisenemers niet voor een dergelijke regeling in aanmerking komen"
Voor zover de door U vertegenwoordigde ondernemingen per 1 juli 2002 niet meer zouden vallen onder de werkingssfeer van het Productschap Dranken, kunnen deze verzoeken om restitutie van de 6/12 x de oplegde jaarheffing. Herhaald wordt in dit kader dat in ieder geval aan de ondernemingen die lid zijn van de Vereniging van Gall&Gall franchisenemers en Mitra's franchisevereniging geen restitutie verleend zal worden op een daartoe door hen ingediend verzoek, tenzij deze individuele ondernemingen vallen buiten de termen van het in het Instellingsbesluit Productschap Dranken artikel 3 lid 2 onder Pro d. bepaalde: ondernemingen met maximaal vijf verkoopplaatsen…" en derhalve in dat geval vallen buiten de werkingssfeer van het Productschap Dranken (Commissie Slijters).
Dit bezwaar is derhalve ongegrond, zij het dat de door U vertegenwoordigde ondernemingen een verzoek tot restitutie bij de voorzitter van Productschap Dranken kunnen indienen."
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben ter zitting hun grieven tegen het bestreden besluit als volgt samengevat:
" - De schending door het productschap van de herenovereenkomst met betrekking tot de heffingsverordening en de bestemmingsheffingsverordening. In dit kader is van belang de inhoud van het concept convenant (…), waarin expliciet is vermeld: het bedrijfschap geeft ten behoeve van slijtersondernemingen die deel uitmaken van het grootwinkelbedrijf voor het jaar 2000 en voor alle volgende jaren toepassing aan artikel 5b van de basisheffingsverordening BDA en de Bestemmingsheffingsverordening BDA naar analogie van de gerealiseerde toepassing voor het jaar 1999. In het zelfde kader is van belang de e-mail van de heer A (d.d. 21 januari 2001) (…), welke e-mail een verzuchting inhoudt, dat hij zich kan voorstellen dat het gaat om de nulheffing voor 2000 en de jaren daarna, en dat hij graag de jaarlijkse discussies en confrontaties wil voorkomen. Ondanks die verzuchting en die gedachten staan wij heden toch weer voor u.
- Ik merk op, dat het herenakkoord op voorhand aansloot bij een belangrijke conclusie in een beleidsnota van de Bestuurskamer van de SER, gedateerd 31 januari 2001, luidende: Het verdient aanbeveling dat in voorkomende gevallen door de betrokken beleidslichamen zelf een ad hoc oplossing wordt gevonden indien gelet op de aard en de omvang van het bedrijf een meervoudige heffingsbetaling als onredelijk moet worden beschouwd. Die onredelijkheid is juist in casu van belang omdat appellanten ook getroffen worden door de heffingen van het HBD.
- De niet-erkenning door verweerder van de franchisenemers van appellanten als behorende bij het Grootwinkelbedrijf in dranken, zulks in afwijking van het jaar 1999 (…). Dit is buitengemeen onjuist/onrechtmatig. Verweerder wil de franchisenemers/leden van VDN (verenigd in twee verenigingen, die zelf ook volwaardig lid zijn van VDN, die op haar beurt bij uitstek de collectieve belangenbehartiger is voor al haar leden, de franchisenemers incluis, zoals bedoeld in artikel 1:2 lid 3 Awb Pro.) buiten beschouwing laten en heeft thans zelfs in artikel 1 sub j van Pro de Heffingsverordening 2002 BDA die franchisevestigingen expliciet uitgesloten van het begrip "verkoopplaatsen" waaraan centraal leiding wordt gegeven. Naar de stellige overtuiging van VDN en haar leden, is de verordening rechtstreeks in strijd met de bedoelingen van de bestuurskamer van de SER. Immers in 1997/98 is de suggestie van die bestuurskamer gehonoreerd door de VGAAD (thans VDN) ertoe strekkende dat het mogelijk gemaakt moest worden, dat franchisenemers rechtstreeks lid zouden worden van VDN, waardoor de omzetten van die franchisenemers meegeteld kunnen worden bij het verzoek om vrijstelling op basis van het marktaandeelpercentage. Het honoreren van de suggestie van de bestuurskamer is geschied door een statutenwijziging. De uitsluiting van die franchisenemers, die nu al een aantal jaren voortduurt en die haar beslag heeft gekregen in het zojuist genoemde artikel uit de Heffingsverordening dient naar het oordeel van VDN c.s. onverwijld van tafel te gaan als zijnde in strijd met het recht.
- Sedert jaar en dag leeft bij appellanten de overtuiging (welke overtuiging ook steeds luid en duidelijk kenbaar is gemaakt), dat verweerder niet die representativiteit heeft voor de betrokken ondernemers en werknemers in de onderhavige branche, die nodig is om als PBO bedrijfslichaam te acteren. Sedert 2 oktober 2003 zijn appellanten in die overtuiging gesterkt c.q. bevestigd. Op die datum publiceerde de SER haar aanvullende rapportage "representativiteitsgegevens bedrijfslichamen". De strekking van paragraaf 3 van die rapportage is overduidelijk." Ieder PBO orgaan, zoals een commissie ex art 88, dient te voldoen aan de representativiteitsnormen, welke normen zijn geïndiceerd."
5. De beoordeling van het geschil
Het College stelt voorop dat appellanten niet hebben betwist dat de heffingen conform de Heffingsverordening zijn opgelegd. De grieven van appellanten komen er in wezen op neer dat de opgelegde heffingen onrechtmatig zijn, nu de Heffingsverordening zelf (deels) onrechtmatig is.
Het beroep van appellanten op het concept convenant uit januari 2001 tussen het Bedrijfschap en de Vereniging Drankenhandel Nederland, waarin (onder meer) is bepaald dat het Bedrijfschap ten behoeve van slijtersondernemingen die deel uitmaken van het grootwinkelbedrijf voor het jaar 2000 en alle volgende jaren toepassing geeft aan artikel 5b van de basisheffingsverordening BDA en de Bestemmingsheffingsverordening BDA naar analogie van de gerealiseerde toepassing voor het jaar 1999, kan niet tot de conclusie leiden dat de Heffingsverordening onrechtmatig is. Aan deze bepaling uit het concept convenant kunnen immers geen rechten worden ontleend, reeds niet nu dit concept convenant nimmer daadwerkelijk tot een convenant tussen genoemde partijen heeft geleid. Aan de e-mail van A van 21 januari 2001 kunnen appellanten evenmin rechten ontlenen, reeds niet omdat hierin slechts de wenselijkheid van afspraken voor de lange termijn wordt uitgesproken en geen toezegging over een nulheffing over het thans in geding zijnde heffingsjaar 2002 is te lezen.
Het beroep van appellanten op de beleidsnota van de Bestuurskamer van de Sociaal-Economische Raad van 31 januari 2001, waarin is gesteld dat het aanbeveling verdient dat in voorkomende gevallen door de betrokken beleidslichamen zelf een ad hoc oplossing wordt gevonden, indien gelet op de aard en de omvang van het bedrijf een meervoudige heffingsbetaling als onredelijk moet worden beschouwd, faalt evenzeer. De enkele omstandigheid dat appellanten, zoals zij stellen, ook heffingen zijn verschuldigd aan het Hoofdbedrijfschap Detailhandel, betekent niet dat onderhavige heffingen hierdoor als onredelijk moeten worden beschouwd als bedoeld in de beleidsnota, laat staan tot onrechtmatigheid van de Heffingsverordening ter zake zou dienen te leiden. Het College merkt in dit verband overigens op dat de Bestuurskamer van de Sociaal-Economische Raad, die deze aanbeveling heeft gedaan, bij besluit van 28 februari 2002 goedkeuring aan de Heffingsverordening heeft verleend.
De stelling van appellanten dat artikel 1, aanhef en onder j, van de Heffingsverordening in strijd is met het recht, kan en zal het College in het kader van onderhavige procedure buiten beschouwing laten. Het al dan niet meetellen van de verkoopplaatsen van franchise-ondernemers voor het aanmerken van een onderneming als een grootwinkelbedrijf is immers enkel van belang in het kader van een verzoek om vrijstelling van betaling van de heffing als bedoeld in artikel 4, aanhef en onder b, van de Heffingsverordening. De beslissing op een dergelijk verzoek om vrijstelling ligt in onderhavige beroepsprocedure niet voor.
Appellanten hebben zich ten slotte op het standpunt gesteld dat verweerder niet die representativiteit heeft voor de betrokken ondernemers en werknemers in de onderhavige branche, die nodig is om als PBO bedrijfslichaam te acteren. Nog afgezien van het feit dat appellanten dit standpunt niet feitelijk hebben onderbouwd, kan het College niet inzien dat dit argument de rechtsgeldigheid van de Heffingsverordening kan aantasten.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. J.A. Hagen en mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 januari 2004.
w.g. D. Roemers w.g. R. Meijer