Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 02/671 10 maart 2004
18400
Uitspraak in de zaak van:
1. Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden,
2. Vereniging van Nederlandse Chemische Industrie, te Leidschendam,
3. Vereniging Vrijhandels Organisatie Elektriciteit en Gas, te Arnhem,
hierna te noemen appellanten, gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag,
tegen
de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie, te Den Haag, verweerder,
gemachtigde: mr. M. Dijkstra, advocaat te Den Haag.
Aan dit geding neemt als derde-belanghebbende tevens deel:
N.V. Nederlandse Gasunie, te Groningen,
gemachtigden: mr. E.H. Pijnacker Hordijk en mr. B.J. van Dijk, advocaten te Den Haag.
1. De procedure
Op 22 april 2002 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 27 maart 2002, kenmerk 100249/52.
Bij dat besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar dat appellanten hebben gemaakt tegen zijn besluit van 23 mei 2001. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder de aanvraag van appellanten om aan de N.V. Nederlandse Gasunie (hierna: Gasunie) een bindende aanwijzing op te leggen op grond van artikel 13, derde lid, van de Gaswet, afgewezen.
Bij brief 27 mei 2002 heeft verweerder het College de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.
Op 30 mei 2002 hebben appellanten de gronden waarop het beroep berust bij het College ingediend.
Op 19 juli 2002 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Op 22 augustus 2002 heeft Gasunie het College haar zienswijze doen toekomen.
Op 17 juli 2003 is een aantal nadere stukken van verweerder door het College ontvangen.
Op 25 juli 2003 heeft verweerder een aanvullend verweerschrift ingediend.
Bij beschikking van 18 augustus 2003 heeft het College beslist dat de beperking van de kennisneming van bepaalde (delen van) door verweerder overgelegde producties gerechtvaardigd is te achten.
Bij brief van 9 oktober 2003 hebben appellanten het College geen toestemming gegeven om uitspraak te doen mede op grond van de stukken waarvan het College de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd acht.
Op 7 januari 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Gaswet (hierna ook: de Wet) luidde ten tijde van het bestreden besluit, voorzover hier van belang:
" Artikel 12
1. Een gastransportbedrijf is verplicht jaarlijks voor 1 oktober een indicatie bekend te maken van de tarieven en de voorwaarden die het bedrijf in het volgende kalenderjaar voornemens is te hanteren voor het verrichten van transport van gas en van de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten.
2. Onder de in het eerste lid bedoelde diensten wordt in ieder geval verstaan het aanpassen van de benuttingsgraad.
3. Het gastransportbedrijf voert overleg met representatieve organisaties van netgebruikers over de indicatieve tarieven en voorwaarden.
4. Het gastransportbedrijf zendt de in het eerste lid bedoelde informatie aan de directeur-generaal en de directeur.
Artikel 13
1. De directeur stelt richtlijnen vast. Bij het vaststellen van richtlijnen houdt de directeur rekening met het belang van het bevorderen van het handelsverkeer en het bevorderen van het doelmatig handelen van gastransportbedrijven en netgebruikers. De richtlijnen worden bekendgemaakt in de Staatscourant.
2. Het gastransportbedrijf neemt de richtlijnen in acht bij het vaststellen van de indicatieve tarieven en voorwaarden.
3. De directeur kan een gastransportbedrijf bindende aanwijzingen geven met betrekking tot de indicatieve tarieven en voorwaarden.
(…)
Artikel 14
1. Een gastransportbedrijf is verplicht, in voorkomend geval tezamen met een verwant bedrijf, met degene die daarom verzoekt te onderhandelen over het verrichten van het transport van gas met behulp van zijn gastransportnet en van één of meer installaties van het verwante bedrijf, voor zover het gebruik van die installaties noodzakelijk is voor het transport.
2. Op de grondslag van hetgeen als gevolg van het eerste lid is overeengekomen, wordt het transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten verricht.
3. Toepassing van het eerste en het tweede lid geschiedt op voorwaarden die redelijk, transparant en niet discriminerend zijn.
(…)
Artikel 40
(…)
3. Bij het opstellen van indicatieve tarieven en voorwaarden als bedoeld in artikel 12 en Pro bij het sluiten van overeenkomsten voor het verrichten van transport van gas en daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten neemt het gastransportbedrijf het belang van een duurzame, doelmatige en milieuhygiënische energievoorziening in acht.
(…)"
De totstandkomingsgeschiedenis van de Wet vermeldt met betrekking tot artikelen 12 en 13 van de Wet (Kamerstukken II 1999/2000, 26 463, nr. 63):
" Met dit amendement worden de amendementen met de nrs. 35, 42 en 44 geïntegreerd. Met de voorgestelde regeling wordt een effectieve toegang tot de gasnetten gewaarborgd. Teneinde de administratieve lasten te beperken is, in afwijking van het gestelde in amendement nr. 35, niet langer gekozen voor een systeem waarbij alle indicatieve tarieven door de directeur-generaal worden vastgesteld. In plaats daarvan is gekozen voor een systeem waarbij representatieve organisaties in een vroegtijdig stadium worden betrokken bij de door het gastransportbedrijf vast te stellen indicatieve tarieven en voorwaarden. Tijdens dit overleg gesignaleerde knelpunten kunnen door partijen ter beoordeling worden voorgelegd aan de directeur-generaal van de Nma. Indien nodig kan de directeur-generaal het gastransportbedrijf door middel van een bindende aanwijzing verplichten tot aanpassing van de indicatieve tarieven en voorwaarden."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij besluit van 25 augustus 2000 heeft verweerder, op grond van de artikelen 13 en 18 van de Wet, de Richtlijnen voor het jaar 2001 Gaswet vastgesteld (Staatscourant 2000, nr. 165).
- Op 19 september 2000 heeft tussen appellanten en Gasunie een overleg plaatsgevonden over de indicatieve tarieven en voorwaarden voor het verrichten van het transport van gas en de daarmee noodzakelijk verbonden diensten voor het jaar 2001.
- Op 29 september 2000 heeft Gasunie de door haar vastgestelde indicatieve tarieven en voorwaarden voor het verrichten van het transport van gas en van de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten, zoals bedoeld in artikel 12 van Pro de Wet, aan verweerder doen toekomen.
- Bij brief van 11 oktober 2000 heeft verweerder Gasunie onder meer het volgende bericht:
" Helaas heb ik moeten constateren dat de door u vastgestelde indicatieve tarieven en voorwaarden 2001, zoals u zelf reeds aangeeft, in belangrijke mate afwijken van de grondslagen uit de Richtlijnen. Het betreft hier in hoofdlijnen de volgende onderwerpen;
- Kostenonderbouwing
De indicatieve tarieven voor transport, kwaliteitsconversie en opslag zijn niet onderbouwd met aanvullende informatie over kosten en kostentoerekening. Hierdoor kan niet vastgesteld worden of de tarieven kostengeoriënteerd zijn.
- Verhandelbaarheid basisdiensten
Transportcapaciteit kan slechts gereserveerd worden indien een contract voor de levering van gas wordt getoond. Hierdoor is de basisdienst transport niet los verhandelbaar.
- Balancering
Het is onduidelijk in hoeverre u bij de keuze voor uurbalancering rekening heeft gehouden met de fysieke flexibiliteit van het transportsysteem, alsmede met de kosten die afnemers veroorzaken door onbalans te creëren.
- Opslag
Uw voorwaarden bieden nog geen duidelijk kader voor de toewijzing van opslagcapaciteit. Evenmin is duidelijk waarom pas vanaf 1 april 2001 daadwerkelijk gebruik kan worden gemaakt van de dienst opslag.
- Duur contracten en afschakelbare diensten
Het is onduidelijk op welke wijze u wilt waarborgen dat een minimum van de beschikbare transportcapaciteit bestemd wordt voor contracten met een termijn van één jaar of minder. Evenmin is het duidelijk wat de maximale looptijd van de contracten voor basisdiensten is. Uit de verstrekte informatie blijkt niet dat u een afschakelbare transportdienst en een afschakelbare opslagdienst aanbiedt.
- Transparantie van informatie
Het is onduidelijk of de informatie die u op internet gaat publiceren voldoende transparantie zal bieden aan afnemers over de bestaande en toekomstige transport- en opslagcapaciteit, de portefeuille van capaciteitscontracten en de bezettingsgraad van het transport- en opslagsysteem.
Aangezien bovenstaande constateringen mijn eerste oordeel vormen over de door u ingediende indicatieve tarieven en voorwaarden, wil ik u in de gelegenheid stellen om binnen een termijn van 2 weken na dagtekening van deze brief uw indicatieve tarieven en voorwaarden aan te vullen."
- Bij brief van 29 november 2000 hebben appellanten bij verweerder een aanvraag ingediend strekkende tot het opleggen van een bindende aanwijzing aan Gasunie.
- Bij brief van 9 januari 2001 heeft verweerder Gasunie onder meer het volgende bericht:
" Bij deze bevestig ik dat u mij op 3 januari 2001 een pakket met een vijftal punten hebt voorgelegd ten aanzien van de wijze waarop Gasunie in 2001 de voortgang van de liberalisering van de gasmarkt denkt te ondersteunen. Ten einde misverstanden te voorkomen, geef ik u mijn samenvatting van hetgeen ik van u begrepen meen te hebben. Ik verneem graag van u of u zich kunt vinden in deze samenvatting.
In het tweede deel van deze brief geef ik u mijn voorgenomen reactie ten aanzien van het "pakket van vijf". Dit deel van de brief heeft tot doel zowel Gasunie als ook de DTe maximaal comfort te bieden ten aanzien van een goede uitwerking van dit pakket in het jaar 2001. Zodra de bevestiging van Gasunie is ontvangen treedt de geschetste comfortregeling in werking.
- Samenvatting pakket van vijf
1. Gasunie zal in het jaar 2001 een aantal stappen zetten op weg naar een juridische splitsing tussen NV Nederlandse Gasunie en GasTransport. (…)
2. De indicatieve tarieven zoals die door Gasunie zijn voorgesteld voor het jaar 2001, worden met ingang van 1 januari 2001 verlaagd met 6,5%. Dit betreft de tarieven voor:
- gastransport;
- kwaliteitsconversie;
- uurflexibiliteit.
3. Gasunie verleent in het jaar 2001 haar volledige en coöperatieve medewerking aan het beantwoorden van alle informatieverzoeken - alsmede het verstrekken van deze informatie -van de DTe in het kader van de voorbereiding van een consultatiedocument, en in het kader van de voorbereiding van de permanente Richtlijnen zoals voorzien in de Gaswet. Dit betekent onder andere dat Gasunie zich zal inspannen om de gevraagde informatie op korte termijn ter beschikking te stellen. (…)
Medewerking aan bedoelde informatieverzoeken van de DTe, impliceert ook dat Gasunie in 2001 afziet van het aanhangig maken van juridische procedures rond informatieverzoeken van de DTe, alsmede het ter discussie stellen van de bevoegdheid van de DTe om bedoelde informatie te vragen, alsmede het ter discussie stellen van de noodzaak van dergelijke verzoeken.(…)
Indien dit door de DTe noodzakelijk wordt geacht, zal Gasunie tevens haar volledige en coöperatieve medewerking verlenen aan onderzoek door medewerkers van de DTe, ten kantore van Gasunie, danwel op andere bedrijfslocaties die door, of namens, Gasunie worden gebruikt ten behoeve van gastransport en/of gasopslag. (…)
4. Gasunie en de DTe hebben thans op principiële punten een "agreement to disagree". De onderzoeken genoemd onder punt 3 zijn er evenwel op gericht om in het jaar 2001 - in het kader van de permanente Richtlijnen voor 2002 en later - behulpzaam te zijn bij het trachten tot overeenstemming te komen ten aanzien van deze principiële punten, alsmede de maatvoering ten aanzien van de implementatie van deze punten. De discussie wordt voortgezet in het kader van de procedure die leidt tot vaststellen van permanente Richtlijnen.
Ook de onderzoeken genoemd onder punt 3 vinden in dat kader plaats.
5. Gasunie zal geen gerechtelijke stappen tegen de DTe ondernemen in het jaar 2001, met betrekking tot de indicatieve tarieven en voorwaarden voor het verrichten van transport van gas en daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten (kwaliteitsconversie en uurflexibiliteit)voor het jaar 2001.
- Comfort Casunie en DTe
Indien u zich kunt vinden in bovenstaande samenvatting, ben ik van mening dat de door u genoemde punten passen binnen het principe van redelijkheid en maatvoering, zoals dat is opgenomen in de tijdelijke Richtlijnen van de Directeur DTe voor het jaar 2001. Op grond van een volledige uitvoering van het beschreven pakket, zal ik aan Gasunie geen bindende aanwijzing geven inzake de indicatieve tarieven en voorwaarden die van toepassing zijn voor transport van gas en daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten (kwaliteitsconversie en uurflexibiliteit) in het jaar 2001. Ook eventuele verzoeken van derden die daartoe strekken zal ik niet honoreren."
- Bij brief van 10 januari 2001 heeft Gasunie de overeenkomst met verweerder bevestigd.
- Op 8 maart 2001 zijn appellanten in de gelegenheid gesteld hun aanvraag tot het opleggen van een bindende aanwijzing aan Gasunie mondeling toe te lichten.
- Bij besluit van 23 mei 2001 heeft verweerder de aanvraag afgewezen.
- Bij brief van 22 juni 2001 hebben appellanten tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
- Op 11 oktober 2001 is het bezwaar namens appellanten toegelicht op een hoorzitting.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
- De statutaire doelstelling van appellante sub 2 luidt als volgt:
" 1. Het doel der vereniging is het behartigen van de belangen van de
Nederlandse Chemische Industrie.
2. De vereniging tracht dit doel te bereiken langs wettige weg en wel door middel van het:
a. bevorderen van overleg;
b. leggen van contacten;
c. optreden namens de leden;
d. geven van voorlichting;
e. verstrekken van adviezen;
f. bijhouden van een documentatie;
g. stimuleren van gewenste ontwikkelingen;
h. optreden tegen schadelijke invloeden;
i. aanwenden van andere wettige middelen bevorderlijk aan het doel."
3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder
Bij het bestreden besluit heeft verweerder onder meer het volgende overwogen:
" 40. In het bestreden besluit is aangegeven dat de directeur DTe in redelijkheid heeft besloten om inzake de Richtlijnen niet van zijn beleidsvrijheid tot het geven van een bindende aanwijzing, zoals bedoeld in artikel 13, derde lid van de Gaswet, gebruik te maken. De directeur DTe heeft in het kader van een zorgvuldige besluitvorming bij deze beslissing conform de Richtlijnen maatvoering en redelijkheid als belangrijkste uitgangspunten gehanteerd.
41. De directeur DTe heeft daarbij in aanmerking genomen dat het jaar 2001 voor Gasunie een overgangsfase naar een geliberaliseerde markt betekende en dat Gasunie zich binnen een relatief kort tijdbestek diende aan te passen aan het liberaliseringsproces.
42. De directeur DTe heeft ervoor gekozen om ten aanzien van de Richtlijnen afspraken te maken met Gasunie, zoals vervat in de brief van 9 januari 2001. (…)
43. De directeur DTe merkt daarbij op, met verwijzing naar de randnummers 15 en 26, dat de directeur DTe geen invulling heeft gegeven aan de hem toekomende beleidsvrijheid om een bindende aanwijzing te geven, maar er voor heeft gekozen om na het afwegen van de betrokken belangen afspraken te maken met Gasunie. Deze afspraken bestaan uit een vijftal punten die bijdragen aan de doelstellingen van de Richtlijnen en die zodoende het liberaliseringsproces in belangrijke mate bevorderen.
(…)
45. Onderdeel van afspraken met Gasunie, zoals ook vermeld in de brief van
9 januari 2001, was dat Gasunie in het jaar 2001 haar volledige en coöperatieve medewerking zou verlenen aan alle informatieverzoeken in het kader van de voorbereiding van een consultatiedocument, alsmede ten behoeve van de voorbereiding van de Richtlijnen voor het jaar 2002 zoals voorzien in de Gaswet. Deze afspraken met Gasunie hadden tot doel de voorbereiding van de Richtlijnen voor het jaar 2002 voortvarend te laten verlopen.
(…)
50. De directeur DTe heeft, onder verwijzing naar het voorgaande, in redelijkheid geoordeeld dat een zwaar middel als een bindende aanwijzing over het jaar 2001, gelet op de vereiste zorgvuldigheid waarmee de directeur DTe met de betrokken belangen dient om te gaan, niet geboden was.
51. De directeur DTe stelt zich op het standpunt dat op juiste grond voor de periode 2001 geen bindende aanwijzing is gegeven aan Gasunie en dat er, gezien het bovenstaande, in tegenstelling tot hetgeen door VEMW (…) is betoogd, geen aanleiding is om inzake de Richtlijnen het bestreden besluit te herzien en de door partijen gevraagde bindende aanwijzing alsnog te geven."
In het op 25 juli 2003 ter griffie ontvangen verweerschrift heeft verweerder onder meer
- zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
Bij nader inzien heeft verweerder appellanten ten onrechte in bezwaar ontvangen. Gelet op haar statutaire doelstelling kan appellante sub 2 namelijk niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb Pro worden aangemerkt. Bovendien geldt ten aanzien van appellanten gezamenlijk dat zij door het bestreden besluit niet rechtstreeks in hun belang worden getroffen. Het gaat in het onderhavige geval immers slechts om indicatieve tarieven en voorwaarden, waarbij het partijen vrijstaat in hun onderhandelingen met de Gasunie afwijkende tarieven te bedingen. De onderhavige tarieven en voorwaarden betreffen derhalve slechts het vertrekpunt voor deze onderhandelingen. Het is de uitkomst van die onderhandelingen, bij het sluiten van de betreffende overeenkomst(en), die de belangen van de bij appellanten aangesloten leden raakt.
Voorts heeft verweerder in zijn ter zitting overgelegde pleitnota nog het volgende aangevoerd.
" 39. Naar het oordeel van DTe hebben appellanten ieder belang bij een uitspraak in deze procedures verloren.
40. De beroepen zijn gericht op het alsnog vaststellen van een bindende aanwijzing gericht op naleving van de richtlijnen over 2001. Deze richtlijnen zijn inmiddels geëxpireerd. Het is vaste jurisprudentie dat het procesbelang in een geval waarin een besluit tijdelijke werking heeft, na het expireren van dat besluit in beginsel komt te vervallen. De procedure kan louter nog betekenis hebben voor het geval appellanten een schadeclaim zouden willen indienen na gegrondbevinding van de beroepen door de bestuursrechter.
41. Het is in dat verband aan appellanten om een begin van bewijs te leveren voor hun stelling dat zij van het geëxpireerde besluit schade hebben ondervonden. De enkele stelling van appellanten dat zij voornemens zijn allerlei civielrechtelijke procedures aanhangig te maken is stellig onvoldoende om aan te nemen dat zij belang hebben bij een inhoudelijke beslissing.(…)
42. Dit bewijs is om een aantal redenen niet leverbaar.
43. Vooropgesteld zij, dat van toegangsgeschillen in het geheel niets is gebleken. De bij appellanten aangeslotenen hebben evenmin aanleiding gezien civielrechtelijke geschillen met gastransportbedrijven aanhangig te maken. Beweerdelijke schade is alleen al daarom volstrekt speculatief.
44. Het zijn echter hoe dan ook niet appellanten die vermogensschade kunnen leiden. Zij zijn immers niet de afnemers van netdiensten. Hun leden zijn dat wel, maar die zijn in casu geen partij.
45. De bij appellanten aangeslotenen hebben tot op heden de wettelijke middelen om de tarieven en voorwaarden in hun voordeel te laten aanpassen voorbij laten gaan. Als de bij appellanten aangesloten rechtens aanspraak hebben op lagere tarieven of andere condities, dan wil dat echter nog niet zeggen, dat zij schade leden of lijden. Zij konden zich tot de gastransporteurs wenden, en zolang zij hun civielrechtelijke aanspraken niet laten verjaren kunnen zij dat alsnog. Hun eigen stilzitten betekent niet, dat zij thans, in deze bestuursrechtelijke procedure, voldoende procesbelang hebben.
46. Richtlijnen en bindende aanwijzingen reguleren verder niet de tarieven, maar slechts de onderhandelingen. Een bindende aanwijzing ontneemt gastransportbedrijven niet het recht andere tarieven dan de indicatieve tarieven te hanteren, en ontneemt hen evenmin het recht om te betogen, dat die hogere tarieven in overeenstemming zijn met de Mededingingswet en met artikel 14, lid 3 Gaswet. Gegrondbevinding van het beroep is noch een noodzakelijke voorwaarde noch een voldoende voorwaarde voor schadevergoedingsprocedures. In die procedures zullen afnemers van netdiensten niet moeten bewijzen, dat er een (andere) bindende aanwijzing had moeten worden vastgesteld, maar dat zij recht hadden op andere en lagere tarieven.
47. Appellanten voeren dus een procedure die op zijn best van principiële betekenis kan zijn. Gelet op het komende recht is zelfs dat belang twijfelachtig. Een dergelijk belang is echter hoe dan ook geen procesbelang.
(…)"
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben ter ondersteuning van het beroep in hun beroepschrift onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
" 15. De Directeur Dte stelt zich in zijn van besluit van 27 maart 2002, inhoudende een beslissing op de door VEMW, VNCI en VOEG ingediende bezwaren tegen het besluit tot afwijzing van de aanvraag om een bindende aanwijzing in de zin van artikel 13 lid 3 Gaswet Pro, (hierna "Besluit") op het standpunt dat artikel 13 lid 3 Gaswet Pro de Directeur Dte beleidsvrijheid laat met betrekking tot het nemen van een besluit omtrent het al dan niet geven van een bindende aanwijzing. In het kader van een zorgvuldige besluitvorming, zo stelt de Directeur Dte in het Besluit, heeft de Directeur Dte op goede gronden afgezien van het geven van een bindende aanwijzing aan Gasunie.
16. Terecht stelt de Directeur Dte zich op het standpunt dat artikel 13 lid 3 Gaswet Pro de Directeur Dte een bevoegdheid geeft tot het geven van een bindende aanwijzing. De Directeur Dte beschikt derhalve op grond van dit artikel derhalve over beleidsvrijheid. Op basis van een zorgvuldige afweging van alle relevante belangen dient de Directeur Dte al dan niet te beslissen omtrent het al dan niet geven van een bindende aanwijzing.
17. Waar de Directeur Dte in zijn Besluit evenwel geheel voorbij gaat is dat hij zijn beleidsvrijheid door het opstellen van beleidsregels reeds op voorhand heeft genormeerd. Deze beleidsregels zijn, zoals hierboven reeds gesteld (…) opgenomen in de Richtlijnen. Bij de toepassing van de bevoegdheid tot het geven van bindende aanwijzingen is de Directeur Dte derhalve gebonden aan de inhoud van de door hem vastgestelde beleidsregels.
18. In de beleidsregels heeft de Directeur Dte aangegeven dat hij zijn bevoegdheid tot het geven van bindende aanwijzingen zal toepassen als aangegeven in de (overige bepalingen van de) Richtlijnen. Bij het toepassen van zijn bevoegdheid zal de Directeur Dte evenwel uitdrukkelijk rekening houden met de uitgangspunten van redelijkheid en maatvoering.
19. Uit deze uitspraken van de Directeur Dte, neergelegd in beleidsregels, leiden VEMW, VNCI en VOEG af dat het vertrekpunt bij de toepassing van de bevoegdheid tot het geven van een bindende aanwijzing is dat de Richtlijnen door de gastransportbedrijven moeten worden nageleefd en dat de Directeur Dte bij geconstateerde niet-naleving door gastransportbedrijven van het bepaalde in de Richtlijnen handhavend zal optreden. Uit de principes van redelijkheid en maatvoering volgt evenwel dat deze handhaving niet zover zal gaan dat de gastransportbedrijven zullen worden verplicht het bepaalde in de Richtlijnen volledig na te volgen. Uit de principes van redelijkheid en maatvoering vloeit voort dat gastransportbedrijven met gedeeltelijke naleving van het bepaalde in de Richtlijnen kunnen volstaan.
20. Uit de in het kader van de bezwaarschriftprocedure ter inzage gelegde openbare dossier blijkende correspondentie tussen de Directeur Dte en Gasunie in de periode van 29 september 2000 tot en met 24 november 2000, waarbij in het bijzonder wordt gewezen op de brief van de Directeur Dte van 11 oktober 2000 (…), blijkt dat de Directeur Dte bekend was met het feit dat Gasunie weigerde uitvoering te geven aan een groot aantal onderdelen van de Richtlijnen. (…)
21. Op grond van de door de Directeur Dte gepubliceerde beleidsregels, als opgenomen in de Richtlijnen, mochten VEMW, VNCI en VOEG verwachten dat de Directeur Dte handhavend zou optreden, uiteraard met inachtneming van de principes van redelijkheid en maatvoering, en dus de door genoemde verenigingen verzochte bindende aanwijzing aan Gasunie zou geven.
22. De Directeur Dte zag evenwel af van handhaving van de Richtlijnen. In plaats van het geven van een bindende aanwijzing aan Gasunie, zoals door VEMW, VNCI en VOEG verzocht, besloot de Directeur Dte tot het maken van afspraken met Gasunie (de zogeheten "package-deal"). Deze afspraken zijn neergelegd in de brief van de Directeur Dte aan Gasunie van 9 januari 2001 (…).
23. In het bezwaarschrift hebben VEMW, VNCI en VOEG duidelijk aan de Directeur Dte te kennen gegeven dat de gemaakte afspraken op geen enkele wijze, dan wel op een volstrekt onvoldoende wijze, uitvoering geven aan de Richtlijnen. Naar het oordeel van VEMW, VNCI en VOEG is dan ook geen sprake van een zorgvuldige besluitvorming. (…)
24. In de beslissing op bezwaar is de Directeur Dte, voor zover VEMW, VNCI en VOEG, inhoudelijk niet op deze opgebrachte bezwaren ingegaan. De Directeur Dte volstaat slechts met een algemene beschouwing omtrent de overwegingen die bij zijn beslissing tot het maken van afspraken met Gasunie een rol hebben gespeeld. Deze toelichting kan niet als een voldoende motivering van de afwijzing van de door VEMW, VNCI en VOEG opgebrachte bezwaren worden gezien. Reeds op deze grond kan het Besluit niet in stand blijven.
25. Ook op inhoudelijke gronden kan het door de Directeur Dte genomen Besluit niet in stand blijven. Op grond van de beleidsregels had de Directeur Dte handhavend moeten optreden en derhalve de door VEMW, VNCI en VOEG gegeven (het College leest: gewenste) bindende aanwijzing aan Gasunie moeten geven. Door dit na te laten heeft de Directeur Dte gehandeld in strijd met de door hem vastgestelde beleidsregels. Ook om deze reden kan het betwiste Besluit van de Directeur Dte niet in stand blijven.
26. Tot slot wijzen VEMW, VNCI en VOEG er op dat de door de Directeur Dte gemaakte belangenafweging omtrent het al dan niet geven van een bindende aanwijzing, als nog eens toegelicht in het Besluit, geen dan wel onvoldoende rekening heeft gehouden met het belang van VEMW, VNCI en VOEG bij handhaving van de Richtlijnen. De Richtlijnen bevatten een groot aantal uitgangspunten die Gasunie bij het opstellen van (indicatieve) tarieven moet hanteren. Toepassing van deze uitgangspunten zou er toe moeten leiden dat Gasunie haar (indicatieve) tarieven fors zou moeten verlagen. Met een forse verlaging van tarieven is bedoeld een tariefsverlaging die vele tientallen procenten (in plaats van de in het jaar 2001 door Gasunie toegezegde 6,5%) zou moeten bedragen. Dat de in het jaar 2001 door Gasunie gehanteerde tarieven vele tientallen procenten te hoog zijn blijkt reeds uit het feit dat Gasunie heeft aangegeven,op basis van de Richtlijnen voor het jaar 2002, de tarieven de komende vier jaar elk jaar met 5% te verlagen. Indien Gasunie aan deze voornemens uitvoering geeft, zo leert de door de Directeur Dte inmiddels gegeven bindende aanwijzing aan Gasunie m.b.t. het jaar 2002, zullen de door Gasunie gehanteerde tarieven gaan "in de richting van kostenoriëntatie".
27. Met de beslissing om niet handhavend op te treden tegen Gasunie heeft de Directeur Dte de belangen van VEMW, VNCI en VOEG onvoldoende meegewogen bij zijn besluitvorming in het kader van de beslissing al dan niet tot het opleggen van een bindende aanwijzing aan Gasunie over te gaan. De weigering tot handhaving over te gaan heeft tot gevolg dat de door VEMW, VNCI en VOEG vertegenwoordigde netgebruikers tarieven betalen aan Gasunie voor netdiensten die veel te hoog zijn. De door de Directeur Dte verrichte belangenafweging is dan ook (tevens) in strijd met het bepaalde in
artikel 3:4 lid 2 Awb Pro."
Ter zitting van het College is door appellanten nog het navolgende naar voren gebracht.
Het optreden van de representatieve organisaties in het overleg met de Gasunie als bedoeld in artikel 12, derde lid, van Wet moet worden gezien als het voeren van collectieve onderhandelingen ten behoeve van de bij hen aangesloten leden. Eventuele geschillen die voortvloeien uit die onderhandelingen moeten aan verweerder kunnen worden voorgelegd. De aanvraag tot het opleggen van een bindende aanwijzing verkrijgt aldus het karakter van geschilbeslechting, waarbij verweerder gehouden is uitspraak te doen en daarbij dient hij de Richtlijnen en de Wet te handhaven. Onder deze omstandigheden betreft de aanvraag tot het opleggen van een bindende aanwijzing een verzoek om uitleg van de Richtlijnen en/of de Wet en is verweerder verplicht deze uitleg te geven.
5. Het standpunt van Gasunie
In haar op 22 augustus 2002 ter griffie ontvangen brief heeft Gasunie onder meer het volgende aangevoerd:
" 37. VEMW ontwikkelt in haar beroepschrift allereerst een uitvoerige argumentatie ten betoge dat de Richtlijnen 2001 de status van algemeen verbindende voorschriften hebben. Nog daargelaten dat dit betoog feitelijke grondslag mist doordat DTe zelf de Richtlijnen 2001 uitdrukkelijk als beleidsregels heeft gekwalificeerd (Richtlijnen, rnr. 7), valt niet in te zien wat de relevantie van dit betoog zou kunnen zijn voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Voor zover de stelling van VEMW strekt ten betoge dat de naleving van algemeen verbindende voorschriften door DTe kan en moet worden afgedwongen door middel van het geven van aanwijzingen faalt dit reeds om de enkele reden dat juist van algemeen verbindende voorschriften verwacht mag worden dat deze zodanig zijn geredigeerd dat zij voor de normadressaten eenduidige voorschriften bevatten. Dat laatste kan, zoals ook door DTe in zijn verweerschrift wordt bevestigd, van de Richtlijnen 2001 in ieder geval niet worden gezegd. Dit alles laat overigens onverlet dat (…) DTe aan artikel 13 Gaswet Pro in het geheel niet de bevoegdheid kan ontlenen om algemeen verbindende voorschriften vast te stellen.
38. In het tweede luik van het beroepschrift beklaagt VEMW zich erover dat de besluitvorming van DTe onvoldoende zorgvuldig zou zijn. Hoewel onduidelijk is en blijft wat VEMW nu precies met haar vordering voor ogen staat, is de onderliggende strekking wel helder: door een aanwijzing uit te vaardigen had DTe Gasunie moeten dwingen haar tarieven "met vele tientallen procenten" (…) te verlagen. Het moge echter (…) voldoende duidelijk zijn dat een zodanig optreden jegens Gasunie onrechtmatig zou zijn geweest. De Gaswet biedt geen rechtsbasis om een binnen een Europese context opererende onderneming als Gasunie te dwingen haar tarieven te verlagen tot vele tientallen procenten onder de Europese "benchmark".
(…)
40. In aanvulling op het bovenstaande wijst Gasunie er, wellicht ten overvloede op dat artikel 13 lid 3 Gaswet Pro slechts bepaalt dat de Directeur DTe een bindende aanwijzing "kan" geven. Uit deze formulering vloeit naar het oordeel van Gasunie voort, dat de Directeur DTe ter zake een discretionaire bevoegdheid toekomt. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden weigering een bindende aanwijzing te geven voor het jaar 2001 dient dit te worden meegewogen.
41. (…)
In rnr. 14 van het verweerschrift merkt DTe op dat het naar haar stellige overtuiging "zeer twijfelachtig (was) of het toentertijd voor verweerder praktisch wel mogelijk was om een juridisch houdbare bindende aanwijzing aan Gasunie te geven die tot een beter resultaat had geleid dan de thans met Gasunie gemaakte afspraken." DTe wijst er in dat verband onder meer op dat "de betrokken (tijdelijke) normen zich naar hun aard niet goed (leenden) voor het geven van vergaande en concrete bindende aanwijzingen." Het komt Gasunie voor dat ook hier sprake is van voortschrijdend inzicht.
Door thans zozeer te benadrukken dat de Richtlijnen 2001 tijdelijk en voorlopig waren, geeft DTe eigenlijk in omfloerste woorden toe dat de Richtlijnen 2001 volstrekt prematuur waren, en dat DTe in anno 2000 vooruitliep op muziek waarvan zij het basisritme nog niet kende. Anders gezegd: DTe had terecht gegronde redenen om te vrezen dat een eventuele bindende aanwijzing aan het adres van Gasunie zou sneuvelen wegens strijd met de wet resp. strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
(…)
43. In het verweerschrift benadrukt DTe dat reeds uit de tekst van de Richtlijnen zélf blijkt dat DTe voor ogen stond de door hem uitgevaardigde voorlopige beleidsregels "in redelijkheid en met maatvoering" toe te passen, De door DTe zelf erkende noodzaak daartoe vormt het onontbeerlijke tegenwicht voor het gegeven dat DTe met de Voorlopige Richtlijnen 2001 veel te hard van stapel was gelopen. Mét DTe is Gasunie derhalve van oordeel dat een zorgvuldig handelende overheid nimmer had kunnen komen tot het nemen van draconische maatregelen jegens één bepaalde marktpartij zoals appellanten deze door middel van de onderhavige beroepsprocedure alsnog trachten af te dwingen."
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Allereerst dient te worden bezien of verweerder (alle) appellanten terecht in bezwaar heeft ontvangen en of (alle) appellanten thans nog belang bij de behandeling van onderhavig beroep hebben. Het College beantwoordt deze vragen bevestigend en overweegt hiertoe in de eerste plaats dat, anders dan verweerder meent, de statutaire doelstelling van appellante sub 2 zich uitstrekt tot de behartiging van de energiebelangen van de bij haar aangesloten leden, die vitaal zijn voor de bedrijfsvoering van de bij appellante sub 2 aangesloten leden zowel gezien het verbruik van gas voor het opwekken van energie als het verbruik van gas als grondstof in bepaalde takken van (chemische) industrie. Voorts zet appellante sub 2 zich ook blijkens haar feitelijke werkzaamheden in en buiten rechte in ter behartiging van genoemde belangen.
Bovendien acht het College hierbij van belang dat appellante sub 2 door Gasunie, het betrokken gastransportbedrijf, is beschouwd als representatieve organisatie in de zin van artikel 12, derde lid, van de Wet, en dat appellante sub 2 ook daadwerkelijk als zodanig is opgetreden. Een dergelijke representatieve organisatie dient in beginsel te worden beschouwd als collectief belangenbehartiger in de zin artikel 1:2, derde lid, Awb.
Gelet op het vorenstaande kan appellante sub 2 worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, derde lid, Awb.
In de tweede plaats is het College, in tegenstelling tot verweerder, van oordeel dat appellanten door het bestreden besluit voldoende rechtstreeks in hun belangen worden getroffen. Door verweerder is weliswaar betoogd dat het hier gaat om indicatieve tarieven en voorwaarden en dat het netgebruikers vrijstaat bij onderhandelingen afwijkende tarieven te bedingen, waarbij pas op dat moment hun belangen en die van hun leden komen vast te staan, doch het College volgt dit betoog niet. Door verweerder wordt immers niet ontkend dat in de praktijk vrijwel in alle gevallen tegen de indicatieve tarieven wordt gecontracteerd en dat in de regel alleen op grond van bijzondere omstandigheden afwijkende tarieven kunnen worden bedongen. Waar het indicatieve tarief aldus in de praktijk het karakter verkrijgt van een gereguleerd tarief, kan naar het oordeel van het College niet staande worden gehouden dat appellanten door het bestreden besluit niet rechtstreeks in hun belangen worden getroffen.
In de derde plaats is het College van oordeel dat niet gesteld kan worden dat appellanten (inmiddels) ieder belang bij de behandeling van onderhavig beroep hebben verloren. Een eventueel oordeel dat het bestreden besluit onrechtmatig is, kan leiden tot het oordeel dat aan de bij appellanten aangesloten leden te hoge tarieven zijn berekend voor het transport van gas en dat zij dientengevolge schade hebben geleden, die voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen. Dat het bestaan en de exacte omvang van deze schade in het kader van deze procedure tot op heden niet is onderbouwd, doet hieraan niet af.
6.2 Vervolgens is de vraag aan de orde of verweerder in redelijkheid af heeft kunnen zien van het opleggen van een bindende aanwijzing aan Gasunie, die door appellanten gevraagd is.
Appellanten menen van niet en hebben daartoe onder meer betoogd dat het optreden van de representatieve organisaties in het overleg met de Gasunie als bedoeld in artikel 12, derde lid, van Wet moet worden bezien als het voeren van collectieve onderhandelingen ten behoeve van de bij hen aangesloten leden, waarbij eventuele geschillen die voortvloeien uit die onderhandelingen aan verweerder moeten kunnen worden voorgelegd en door verweerder onder handhaving van de Richtlijnen en de Wet dienen te worden beslecht met het opleggen van een bindende aanwijzing. Onder die omstandigheden betreft de aanvraag tot het treffen van een bindende aanwijzing naar het oordeel van appellanten een verzoek om uitleg van de Richtlijnen en/of de Wet en is verweerder verplicht deze uitleg te geven.
Het College kan appellanten niet in dit betoog volgen. Immers, blijkens de hierboven onder paragraaf 2.1 geciteerde tekst uit de wetsgeschiedenis heeft de wetgever weliswaar de mogelijkheid willen openen om eventuele tijdens het overleg gesignaleerde knelpunten aan verweerder voor te leggen, doch hieruit kan niet worden afgeleid dat verweerder ook verplicht zou zijn om in alle gevallen een uitspraak te doen middels een bindende aanwijzing. Genoemde passage stelt immers dat verweerder van dit middel indien nodig gebruik kan maken, waarbij aldus sprake is van een discretionaire bevoegdheid tot het geven van een eventuele aanwijzing en geen verplichting.
Ook overigens valt in de Wet geen bepaling aan te wijzen op grond waarvan verweerder zonder meer verplicht zou zijn tot het geven van een bindende aanwijzing ingeval een gastransportbedrijf, zoals Gasunie, bij het opstellen van de indicatieve tarieven en voorwaarden de Richtlijnen niet in acht zou nemen. Met name de omstandigheid dat de tarieven voor het transport van gas niet (volledig) kostengeoriënteerd zijn, maakt niet dat deze tarieven onredelijk zijn in de zin van artikel 14, derde lid, van de Wet, of ondoelmatig in de zin van artikel 40, derde lid van de Wet.
De Richtlijnen verplichten verweerder evenmin tot bindende aanwijzingen, nu deze met betrekking tot mogelijk handhavend optreden bepaald ruim en vrijblijvend zijn geformuleerd en verweerder dientengevolge een ruime beoordelingsvrijheid verschaffen.
Verweerder heeft ter motivering van zijn weigering van het opleggen van een bindende aanwijzing in het onderhavige geval naar het oordeel van het College in redelijkheid doorslaggevende betekenis mogen hechten aan de omstandigheid dat het jaar 2001 voor Gasunie een overgangsfase naar een geliberaliseerde markt betekende en dat Gasunie zich binnen een relatief kort tijdbestek diende aan te passen aan het liberaliseringsproces. Voorts heeft verweerder bij die afweging evenzeer in redelijkheid kunnen betrekken het belang van het behoud van een goede verstandhouding met Gasunie, gelet op haar bijzondere positie binnen het liberaliseringsproces en het belang van haar volledige medewerking ten behoeve van een voorspoedige voortgang van dit liberaliseringsproces. Ook heeft verweerder bij deze afweging de resultaten kunnen betrekken, die voortvloeien uit het hierboven onder paragraaf 2.2 omschreven met Gasunie gesloten akkoord. Weliswaar betreft dit akkoord mede onderwerpen die niet geregeld zijn in het kader van de Richtlijnen, doch de daaruit voortvloeiende voordelen ten behoeve van het liberaliseringsproces kunnen zoals verweerder terecht heeft overwogen, in redelijkheid niet ontkend worden. Het College is niet tot het oordeel kunnen komen dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten aan de belangen van appellanten en hun leden een minder groot gewicht toe te kennen, mede in aanmerking genomen dat de Richtlijnen een tijdelijk karakter hadden en in 2002 zouden worden opgevolgd door permanente richtlijnen.
6.3 Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat het beroep ongegrond is.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
7. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. M.J. Kuiper en mr. J.A. Hagen, in tegenwoordigheid van mr. R.P.H. Rozenbrand, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 maart 2004.
w.g. D. Roemers w.g. R.P.H. Rozenbrand