Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 03/738 24 maart 2004
29010 Wet op de kansspelen
Aanwezigheidsvergunning
Uitspraak in de zaak van:
A en B, te C, appellanten,
gemachtigde: mr. M. Yildirim, advocaat te Den Haag,
tegen
de burgemeester van Den Haag, verweerder,
gemachtigden: Y. Ammerdorffer en F.M.J. Schumans, werkzaam bij de gemeente Den Haag.
1. De procedure
Op 4 juli 2003 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 23 mei 2003.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op de bezwaren van appellanten tegen de weigering van een vergunning voor het aanwezig hebben van twee kansspelautomaten.
Appellanten hebben op 21 juli 2003 nadere gronden voor het beroep ingediend.
Op 4 augustus 2003 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Op 31 oktober 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten hebben toegelicht.
Bij beschikking van 12 december 2003 heeft het College de behandeling heropend en de zaak verwezen naar de meervoudige kamer. Deze heeft de behandeling voortgezet ter zitting van 11 februari 2004, waar partijen een nadere toelichting hebben gegeven op hun standpunten.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) luidt sinds 1 november 2000 voorzover hier van belang:
"Artikel 30
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:
1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en
2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.
(…)
Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben.
(…)
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen
(…).
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
c. (…)
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
a. voor een vergunning als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten (…)
(…)
Artikel 30e
1. De vergunning wordt geweigerd indien:
a. door het verlenen der vergunning zou worden afgeweken van het bij of krachten artikel 30c bepaalde;
b. niet wordt voldaan aan de krachtens artikel 30d, vierde lid, geldende eisen.
(…)."
De memorie van toelichting bij het voorstel van wet dat heeft geleid tot de sinds
1 november 2000 geldende tekst van de Wet, vermeldt onder meer het volgende:
"Daarnaast geldt de eis dat in een hoogdrempelige ruimte alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse geschonken moet worden. Daarvoor moet een vergunning verleend zijn krachtens de Drank- en Horecawet, die nog van kracht is. (…)
De tweede voorwaarde is dat in de inrichting het café- en restaurantbezoek op zichzelf staat en er geen andere activiteiten plaatsvinden waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Hiermee wordt aangegeven dat enkel in cafés en restaurants kansspelautomaten mogen worden opgesteld.
Een café is een inrichting die door het publiek in de eerste plaats wordt bezocht voor het nuttigen van alcoholhoudende drank. (…)
Indien in een café of restaurant nog andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend, dan wordt de inrichting alsnog als laagdrempelig gekwalificeerd. Zelfstandige betekenis houdt in dat de activiteit niet uitsluitend ter ondersteuning van het cafébezoek dient en een zelfstandige stroom van bezoekers trekt. "
Artikel 1 van Pro de Drank- en Horecawet luidt sinds 1 november 2000 voorzover hier van belang:
"Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:
(…)
- lokaliteit: een besloten ruimte, onderdeel uitmakend van een inrichting;
- horecalokaliteit: een van een afsluitbare toegang voorziene lokaliteit, onderdeel uitmakend van een inrichting waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, in ieder geval bestemd voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;
(…)
- inrichting: de lokaliteiten waarin het slijtersbedrijf of het horecabedrijf wordt uitgeoefend, met de daarbij behorende terrassen voor zover die terrassen in ieder geval bestemd zijn voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse, welke lokaliteiten al dan niet onderdeel uitmaken van een andere besloten ruimte.
(…)."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellanten exploiteren een horecaonderneming onder de naam Café D, gevestigd in het perceel E, waarvoor op 10 juli 2002 een drank- en horecavergunning is afgegeven.
- Appellanten hebben door middel van een daartoe bestemd formulier, bij verweerder ingekomen op 3 juni 2002, een aanwezigheidsvergunning aangevraagd voor twee kansspelautomaten.
- Op 1 augustus 2002 is de inrichting van appellanten door een medewerker van verweerder bezocht om de feitelijke exploitatie te schouwen. Hiervan is een kort verslag opgemaakt.
- Verweerder heeft bij brief van 8 augustus 2002 aan appellanten meegedeeld het voornemen te hebben de gevraagde vergunning te weigeren. Appellant A is naar aanleiding van dit voornemen op 15 augustus 2002 op het stadsdeelkantoor gehoord.
- Bij besluit van 10 september 2002 heeft verweerder de gevraagde aanwezigheidsvergunning geweigerd.
- Op 21 oktober 2002 hebben appellanten tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
- Op 24 februari 2003 zijn appellanten gehoord omtrent het bezwaar.
- Op 15 april 2003 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften verweerder geadviseerd alsnog een vergunning te verlenen voor twee kansspelautomaten.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Verweerder heeft in afwijking van het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften het bezwaar ongegrond verklaard. Het bestreden besluit houdt onder meer het volgende in.
''Zoals in het advies van de commissie onder de toepasselijke regels en beleid reeds is weergegeven, is het onderscheid tussen hoog- en laagdrempelig blijkens vaste jurisprudentie afhankelijk van de activiteiten in de inrichting. Er is sprake van een hoogdrempeligheid als het café- en restaurantbezoek op zichzelf staat en geen onderdeel vormt van andere laagdrempelige activiteiten. Laagdrempelig is een inrichting als het publiek deze niet voornamelijk pleegt te bezoeken voor het nuttigen van alcohol, maar voor andere doeleinden (recreatie, uttigen geringe etenswaren etc.).
Zoals de commissie ook overweegt, placht men deze inrichting vóór de avond te bezoeken om koffie of thee te drinken. Tijdens de hoorzitting is tevens door een van de ondernemers aangegeven, dat er meestal geen alcohol wordt geschonken.
Hieruit volgt, dat bezoekers de onderhavige inrichting voor de avond derhalve niet primair betreden voor het nuttigen van alcoholhoudende drank, maar voor andere activiteiten. Er vinden derhalve gedurende de dag laagdrempelige activiteiten plaats van een zodanige aard en omvang, dat deze een zelfstandige stroom bezoekers trekken. Deze laagdrempelige activiteiten kunnen daardoor niet gezien worden als louter ondersteunend aan het cafébezoek. De mening van de commissie, dat het cafébezoek op zichzelf staat en er geen andere activiteiten plaatsvinden waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend, kan ik dan ook niet delen.
Voor wat betreft het feit, dat de onderhavige inrichting in het verleden is aangemerkt als hoogdrempelig, overweeg ik het volgende. Een vergunning wordt voor de periode van 12 maanden verleend. Uit deze systematiek volgt, dat jaarlijks een beoordeling van de feitelijke exploitatie plaatsvindt. Aan eerder verleende vergunningen kunnen dan ook geen rechten worden ontleend.''
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben ter ondersteuning van het beroep onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
''Dat bezoekers een kaartje leggen kan niet als zelfstandige activiteit gezien worden omdat men in eerste instantie naar het café komt om er een alcoholische versnapering te nuttigen. Dat er in de middag mensen zijn die koffie en/of thee drinken is volgens de Commissie geen zelfstandige activiteit, maar meer een ondersteunende activiteit aan het cafébezoek.
De Burgemeester overweegt dat derhalve de bezoekers van de inrichting deze niet primair betreden voor het nuttigen van alcoholhoudende drank, maar voor andere activiteiten. Het door de Burgemeester aangevoerde dat, zoals de Commissie overweegt, men deze inrichting voor de avond bezoekt om koffie en thee te drinken en dat tijdens de hoorzitting tevens door een van de ondernemers is aangegeven dat er meestal geen alcohol wordt geschonken, is niet juist.
De Commissie overweegt:
"Voor de avond placht men deze inrichting te bezoeken om koffie of thee te drinken. Maar ook wordt er wel alcohol genuttigd….
…Dat er in de middag mensen zijn die koffie en/of thee drinken is volgens de Commissie geen zelfstandige activiteit, maar meer een ondersteunende activiteit aan het cafébezoek".
Tijdens de hoorzitting stelt appellant: ''Het is niet zo dat er overdag nooit alcohol wordt geschonken. De klant kan dat altijd krijgen als hij daarom vraagt. In toenemende mate wordt ook overdag alcohol geschonken, bijvoorbeeld aan bezoekers van Surinaamse afkomst…
…De heer F (lid Commissie) merkt op dat ook in Nederlandse cafés in de middag thee en koffie wordt geschonken…
(…)"
Het moge duidelijk zijn dat de overwegingen van de Burgemeester niet worden ondersteund door hetgeen de Commissie stelt en in de hoorzitting door appellanten naar voren is gebracht.
(…)
Appellanten stellen dat in het perceel E, sinds 1996 een cafébedrijf is gevestigd. Sinds 11 december 1996 is de inrichting bestempeld als een 'hoogdrempelige' inrichting en is een aanwezigheidsverguning afgegeven door de burgemeester van Den Haag als bedoeld in artikel 30 van Pro de Wet op de kansspelen.
Tot het moment van overname door appellanten van het cafébedrijf, op 01 mei 2002, is door de burgemeester van Den Haag, op verzoek, steeds een aanwezigheidsverguning afgegeven door de Burgemeester.
In het 'algemeen aanvraagformulier recreatie-inrichting' dat op 05 mei 2002 aan de Dienst Stadsbeheer van de gemeente Den Haag is verzonden wordt onder punt 5. Opmerkingen, pagina 7, opgemerkt dat ''de onderneming wordt voortgezet zoals het was, totaal geen veranderingen''. Het moge duidelijk zijn dat appellanten van mening zijn dat hier met twee maten gemeten wordt. In ieder geval stellen appellanten dat deze opmerking in het aanvraagformulier bij het nemen van het besluit niet is meegewogen, reden waarom appellanten stellen dat het besluit in strijd met artikel 3:2 Awb Pro, voor wat betreft een zorgvuldige voorbereiding, tot stand is gekomen. Appellanten doen hierbij een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Alleen al om deze reden zou aan appellanten een aanwezigheidsvergunning dienen te worden toegekend.
Appellanten zijn en blijven van mening dat zijn bedrijf een inrichting is als bedoeld in artikel 30 onder Pro D van de wet op de kansspelen en derhalve als 'hoogdrempelig' dient te worden aangemerkt. In de inrichting worden werkzaamheden uitgeoefend als bedoeld in artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet. Het cafébezoek staat op zichzelf en laat onverlet het feit dat er andere activiteiten plaatsvinden zoals in een café te doen gebruikelijk is. Daar de klanten overwegend van Turkse komaf zijn, kan het geen bevreemding wekken dat hierdoor de gewoonten van de cafébezoekers anders zijn dan de gewoonten van de Nederlandse cafébezoekers. Dit is ook hetgeen appellanten heeft verwoord in zijn zienswijze op het voornemen tot afwijzing van het verzoek en nog eens benadrukt in de hoorzitting van de adviescommissie.''
Ter zitting heeft de gemachtigde van appellanten aangevoerd dat op verweerder een verzwaarde motiveringsplicht rust, nu het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften niet is overgenomen. Tevens is het bestreden besluit niet zorgvuldig genomen, omdat er onvoldoende onderzoek is verricht naar de feitelijke exploitatie van de inrichting.
5. De beoordeling van het geschil
Het College overweegt dat het oordeel of sprake is van een hoogdrempelige inrichting, waar ingevolge de Wet twee kansspelautomaten kunnen worden toegelaten, gebaseerd moet worden op de feitelijke situatie en exploitatie van de inrichting. Naar tijdens de hoorzittingen op 15 augustus 2002 en op 24 februari 2003 door appellant A is verklaard, wordt 's middags vooral Turkse thee en koffie verstrekt en wordt vóór 19.00 uur meestal geen alcohol geschonken, hetgeen overeenkomt met hetgeen verweerder op 1 augustus 2002 heeft waargenomen.
Aan het voorgaande doet, mede in het licht van de hiervoor aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis, niet af dat daarnaast, als hier om wordt gevraagd, alcohol wordt geschonken in de inrichting, zoals appellanten hebben gesteld en niet ontkend wordt door verweerder. Immers, uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, valt af te leiden dat het café 's middags niet in de eerste plaats wordt bezocht om alcoholhoudende drank te nuttigen, en dat het 's middags schenken van thee en koffie, dat niet uitsluitend dient ter ondersteuning van de verstrekking van alcoholhoudende drank, een zelfstandige stroom van bezoekers trekt.
De conclusie is dat de inrichting van appellanten, gelet op genoemd artikel 30, niet als hoogdrempelig en dus als laagdrempelig dient te worden aangemerkt.
Met betrekking tot het betoog van appellanten dat Turkse cafébezoekers andere gewoonten hebben, overweegt het College dat blijkens de wetsgeschiedenis met een café is bedoeld een inrichting die door het publiek in de eerste plaats wordt bezocht voor het nuttigen van alcoholhoudende drank. De Wet biedt geen aanknopingspunten om op grond van hetgeen gebruikelijk is bij bepaalde bevolkingsgroepen, af te wijken van het door de wetgever beoogde restrictieve stelsel. Derhalve kan het feit dat Turkse gewoonten ten grondslag zouden liggen aan de feitelijke exploitatie van de inrichting van appellanten niet tot een ander oordeel leiden.
Dat aan de vorige exploitant van de inrichting wél in de laatste jaren een aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten is verleend, betekent niet dat verweerder aan appellanten in strijd met de Wet een aanwezigheidsvergunning dient af te geven. Derhalve treft ook deze grief geen doel.
De slotsom is dat verweerder op juiste gronden de aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten heeft geweigerd.
Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. M.J. Kuiper en mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr. W.F. Claessens, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 maart 2004.
w.g. D. Roemers w.g. W.F. Claessens