Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 03/514 25 maart 2004
27369 Kaderwet EZ-subsidies
Besluit subsidies technische ontwikkelingsprojecten
Uitspraak in de zaak van:
A, te X, appellante,
gemachtigden: B en C, beiden werkzaam bij appellante,
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigden: mr. W.A. Lips en mr. A.W.J. Bischoff, beiden werkzaam bij Senter.
1. De procedure
Op 6 mei 2003 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 24 april 2003, kenmerk JZ/TOP/021277/BNE.
Bij dat besluit heeft verweerder beslist op het bezwaarschrift van appellante tegen zijn beslissing van 5 november 2002, kenmerk DOB217684.MOK, waarbij appellantes aanvraag om subsidie in het kader van het Besluit subsidies technische ontwikkelingsprojecten (Stb. 2001, 203; hierna: Besluit) was afgewezen.
Op 31 juli 2003 heeft verweerder een verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
Op 20 januari 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In het Besluit is onder meer het volgende bepaald:
"§ 1. Algemene bepalingen
Artikel 1
1. In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. ontwikkelingsproject: een creatieve, systematische activiteit, gericht op het omzetten van de resultaten van industrieel onderzoek in plannen, schema's of ontwerpen voor nieuwe, gewijzigde of verbeterde producten, processen of diensten, dan wel wezenlijke onderdelen daarvan, die nieuw zijn voor Nederland, en waaraan substantiële technische risico's en daaruit voortvloeiende financiële risico's zijn verbonden;
(…)
§ 2. Aanvraag en beslissing op een aanvraag
Artikel 7
1. Een aanvraag om subsidie wordt ingediend met gebruikmaking van het origineel van een ondertekend formulier, dat door Onze Minister wordt vastgesteld. Onze Minister kan bij ministeriële regeling hiervan vrijstelling verlenen.
2. Een aanvraag gaat vergezeld van een projectplan en een begroting voor het ontwikkelingsproject alsmede van andere bescheiden, overeenkomstig hetgeen in het formulier is vermeld.
(…)
Artikel 9
1. Onze Minister beslist in ieder geval afwijzend op een aanvraag indien:
a. de aanvraag niet voldoet aan dit besluit en de daarop berustende bepalingen;
b. hij de projectkosten raamt op minder dan een bij regeling van Onze Minister vastgesteld bedrag;
c. gegronde vrees bestaat dat de betrokkenen het ontwikkelingsproject niet kunnen financieren.
2. (…)
Artikel 10
1. Onze Minister wint omtrent de aanvragen waarop niet met toepassing van artikel 9, eerste lid, afwijzend is beslist, het advies in van de adviescommissie Technische Ontwikkelingsprojecten.
(…)"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op het daartoe bestemde formulier, gedateerd 2 juli 2002, heeft appellante subsidie op grond van het Besluit bij verweerder aangevraagd voor de ontwikkeling van een industrieel productieproces ten behoeve van de productie van een zuiver Ginkgo-extract. In de aanvraag zijn de projectkosten bepaald op € 1.161.237,95 en is door appellante een subsidie gevraagd van € 406.433,00.
- Bij brief van 17 september 2002 heeft Ernst &Young Belastingadviseurs te Eindhoven aanvullende informatie betrekking hebbende op de aanvraag van appellante aan verweerder doen toekomen. Uit deze aanvullende informatie blijkt dat de totale kosten van het ontwikkelingsproject € 1.511.930,00 zullen bedragen en dat appellante subsidie vraagt ten bedrage van € 529.175,50.
- Bij besluit van 5 november 2002 heeft verweerder de aanvraag van appellante afgewezen.
- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 10 december 2002 bezwaar gemaakt.
- Op 25 september 2002 heeft verweerder per e-mailbericht aanvullende informatie van appellante ontvangen.
- Op 13 februari 2003 is appellante op het bezwaar gehoord.
- Op 27 februari 2003 heeft verweerder per e-mail bericht van Ernst & Young Belastingadviseurs te Eindhoven nadere informatie met betrekking tot appellantes aanvraag ontvangen, op 28 februari 2003 gevolgd door aanvullende stukken.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Het bestreden besluit houdt onder meer het volgende in:
"Toelichting op het Besluit
In het Besluit is bepaald dat een ontwikkelingsproject een creatieve, systematische activiteit betreft die is gericht op het omzetten van de resultaten van industrieel onderzoek in plannen, schema's of ontwerpen voor nieuwe, gewijzigde of verbeterde producten, processen of diensten, dan wel wezenlijke onderdelen daarvan, die nieuw zijn voor Nederland, en waaraan substantiële technische risico's en daaruit voortvloeiende financiële risico's zijn verbonden.
Industrieel onderzoek houdt in het opdoen van nieuwe kennis met het doel deze te gebruiken bij de ontwikkeling van nieuwe producten, processen of diensten of om bestaande producten, processen of diensten aanmerkelijk te verbeteren.
Het met het oog op de marktintroductie in beperkte mate aanpassen van een nieuw product kan niet meer als een onderdeel van een ontwikkelingsproject in de zin van het Besluit worden beschouwd.
Het ontwikkelingsproject moet voorts in technisch opzicht voldoende nieuwe elementen bezitten. Het moet in elk geval vernieuwend zijn voor Nederland. Onvoldoende is een vernieuwing die bestaat uit een geringe verbetering van, een variant op of een vervolg van het bestaande, zoals vaak het geval is bij een volgende generatie producten. Aan het ontwikkelingsproject moeten ook duidelijk technische risico's verbonden zijn, waarvan de financiële gevolgen de draagkracht van de onderneming te boven gaan. Anderzijds mogen de technische en economische risico's ook weer niet zo groot zijn dat getwijfeld moet worden aan de slaagkans van het ontwikkelingsproject. Een aanvrager dient daartoe aan te tonen dat het ontwikkelingsproject gefinancierd kan worden. Bij gegronde vrees dat dit niet het geval zal zijn, dien ik een aanvraag af te wijzen.
Het Besluit bepaalt verder dat ik een aanvraag in ieder geval afwijs indien een aanvraag niet voldoet aan de bepalingen van het Besluit, in het bijzonder de artikelen 1 en 2 daarvan.
Het bovenstaande is onder meer bepaald in de artikelen 1 en 9 van het Besluit, de toelichting op deze artikelen alsmede de algemene toelichting op het Besluit.
Bevindingen en overwegingen
(…)
Uw bezwaarschrift is gericht op mijn beslissing om uw project niet te beschouwen als een technisch ontwikkelingsproject in de zin van het Besluit en op mijn beslissing dat gegronde vrees aanwezig is dat u het ontwikkelingsproject niet kunt financieren.
Ten aanzien van uw stelling dat wel degelijk sprake zou zijn van een technisch ontwikkelingsproject wil ik opmerken dat ik aan de hand van de door u aangeleverde informatie een aanvraag om subsidie beoordeel. Met betrekking tot de technische knelpunten die in uw project aan de orde zouden komen, is mij ook na bezwaar niet duidelijk geworden welke technische knelpunten daadwerkelijk worden verwacht. Weliswaar heeft u aangegeven dat deze knelpunten afhankelijk zijn van de resultaten die lopende het project worden behaald, hetgeen ertoe leidt dat processen nogmaals uitgevoerd zullen moeten worden, echter deze momenten en keuzes daarbij blijven onduidelijk. Voor zover mogelijke risico's van de uit te voeren werkzaamheden van het ontwikkelingsproject wel beschreven en geïdentificeerd worden en daarbij
passende oplossingen zijn beschreven, gaat het om bestaande of reeds beproefde technieken. Naar u zelf heeft aangegeven hoort een dergelijk systeem van uitproberen bij een proces van medicijnenontwikkeling. Het al dan niet verkrijgen van een patent, toont op zichzelf niets aan over de omzetting van dit resultaat in nieuwe, gewijzigde of verbeterde producten of diensten dan wel wezenlijke onderdelen daarvan. De werkzaamheden die echter aan de orde zijn betreffen, aldus de mij verstrekte informatie, slechts het voortgaan op al behaalde resultaten met behulp van een al gerealiseerde installatie. Economisch perspectief en daarbij behorende risico's en winstmarges kunnen een rol spelen bij de inhoudelijke beoordeling van een aanvraag door de adviescommissie TOP, maar voordat dit aan de orde kan zijn, dient wel eerst vast te staan dat sprake is van een technisch ontwikkelingsproject. Systematisch betekent dat een heldere analyse van de technische knelpunten wordt gemaakt en dat per knelpunt concrete activiteiten worden beschreven. Slechts het aangeven van onzekerheden in het project is onvoldoende om sprake te laten zijn van een technisch ontwikkelingsproject.
Ten aanzien van de financiering van het technisch ontwikkelingsproject wil ik in de eerste plaats opmerken dat de stukken die bij de aanvraag zijn overgelegd niet aantonen dat de financiering van tenminste EUR 1.000.000 is gerealiseerd.
Bij uw bezwaarschrift heeft u een intentieverklaring overgelegd waarbij Orange Trust Holland B.V. bereid is $ 500.000 in het project te steken. Voorts heeft u een Chineestalig document overgelegd, waaruit ik volgens u af zou kunnen leiden dat de Chinese overheid EUR 610.000 ter beschikking stelt. De inhoud van deze verklaring heeft u met een vertaling onderbouwd, die tijdens de hoorzitting is overgelegd, evenals door een verklaring van uw subsidie-adviseur, waarbij de deskundigheid aangeboden wordt van mevrouw D van de Nederlandse bedrijfsondersteuning te Y, die de juistheid van de inhoud van de verklaring kan bevestigen. De verklaring van Orange Trust en van de regering van de provincie Anlu zouden de financiering van het project moeten aantonen, samen met in het verleden geïnvesteerde bijdragen in de onderneming. Allereerst valt op te merken dat de financiering die in het verleden heeft plaatsgevonden in de onderneming, niet betekent dat daardoor de financiering van het technisch ontwikkelingsproject dat nog moet worden uitgevoerd is gewaarborgd.
Voorts merk ik op dat een voornemen tot investeren nog niet betekent dat de financiering van Orange Trust Holland B.V. daadwerkelijk gewaarborgd is en ik de vertaling van de Chinese toezegging niet door een officiele deskundige kan worden bevestigd, hetgeen namens mij op de hoorzitting is verzocht. Deze
onzekerheden beschouwend, moet ik constateren dat ik op dit moment hooguit een bijdrage van EUR 610.000 kan beschouwen als daadwerkelijk gerealiseerde financiering.
Ik kan echter, wat hier ook van zij, niet tot verdere behandeling van uw aanvraag overgaan, aangezien geen sprake is van een technisch ontwikkelingsproject in de zin van het Besluit, hetgeen ik reeds in deze beslissing heb toegelicht.
(…)"
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
Appellante kan zich niet verenigen met het standpunt van verweerder dat het project niet kan worden beschouwd als een technisch ontwikkelingsproject in de zin van het Besluit. De subsidieaanvraag betreft een revolutionair nieuw Ginkgo-preparaat dat wordt gemaakt volgens een nieuwe procesmethode die is gepatenteerd. Het project is gericht op het behalen van een zuiverheidsgraad van 80 tot 90% van het extract. De Ginkgomarkt wordt gedomineerd door het Duitse bedrijf Schwabe GmbH, met een extract dat een zuiverheid heeft van 30% aan relevante componenten. Sinds 1965 is geen enkele firma in staat gebleken deze extractiezuiverheid te verbeteren. Appellante is op laboratoriumschaal in staat gebleken dit wel te kunnen.
Gedurende het ontwikkelingstraject heeft appellante externe onderzoeken laten uitvoeren. Appellante wijst in dit verband op het onderzoek uit 1999 van prof.dr. J. Borlak van het Fraunhofer instituut te Hannover waarin is geconcludeerd dat sprake is van innovatie en dat marktpotentieel aanwezig is, alsmede op de rapportages van marktonderzoeken die in 1999/2000 en 2001 zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de universiteiten van Bremen en München, op een patentonderzoek uit 2001 van het patentbureau Hoffman-Eitle te München en op een marktanalyse uit 2001 die is uitgevoerd door de firma Heppner & Associates te Londen. Door deze onafhankelijke en ervaren deskundigen is geconcludeerd dat het hier om een qua samenstelling en zuiverheid nieuw Ginkgo-extract gaat, dat het in ontwikkeling zijnde product niet alleen nieuw is voor Nederland maar voor de gehele wereld, dat dit ook geldt voor het technologisch extractieproces en dat, indien de nieuwe samenstelling van het extract werkt als de theorie doet geloven, de marktpotentie enorm is.
Appellante betreurt dat haar aanvraag niet ter beoordeling is voorgelegd aan de adviescommissie Technische Ontwikkelingsprojecten (hierna: adviescommissie). Haar aanvraag is nu beoordeeld door medewerkers van verweerder in plaats van door de ervaren en onafhankelijke deskundigen waaruit de adviescommissie bestaat. Tengevolge daarvan is in het kader van technische nieuwheid thans slechts het eerste gedeelte van het ontwikkelingsprogramma, het extractieproces, aangehaald. Daarbij is een argument gehanteerd dat in strijd is met de letter van en de toelichting op het Besluit. Immers, daarin wordt niet gesteld dat een nieuw product niet met bekend gereedschap gemaakt mag worden. Ook zegt het gebruik van individuele bekende gereedschappen niets over de samenstelling van apparaten, noch over de te kiezen fysisch-chemische parameters, welke bepalend zijn voor een procestechnologie.
Het feit dat patent is verkregen zegt reeds genoeg over de technische nieuwheid.
Evenmin kan appellante zich verenigen met de twijfels van verweerder aangaande de financiering van het project. Van de totale projectkosten was 88% gewaarborgd door de toezeggingen van Orange Trust en van de Chinese overheid. Daarmee werd voldaan aan de gestelde criteria (65%).
De klacht van verweerder dat de Chinese tekst niet leesbaar was, is onbegrijpelijk omdat in eerste instantie door verweerder uitdrukkelijk is gevraagd om de originele verklaring, welke verweerder zelf zou laten vertalen, en op een later moment door appellante een vertaling is geleverd.
Appellante is voorts van mening dat verweerder de aanvraag niet vanwege twijfels omtrent de financiering had behoeven af te wijzen, maar het beschikbaar zijn van voldoende financiering als voorwaarde bij de gevraagde subsidieverlening had kunnen stellen.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College zal allereerst beoordelen of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat gegronde vrees bestaat dat appellante het onderhavige project niet kan financieren.
Ten aanzien van de financiering van het project is in het bestreden besluit vermeld dat de stukken die appellante bij de aanvraag heeft overgelegd niet aantonen dat de financiering is gerealiseerd. Het College heeft geconstateerd dat bedoelde stukken bestaan uit een intentieverklaring van Orange Trust Holland B.V. waarbij deze vennootschap zich bereid heeft verklaard $ 500.000 in het project te steken, alsmede uit een Chineestalig document, waaruit volgens appellante moet worden afgeleid dat de Chinese overheid € 610.000,-- ter beschikking stelt. Het College overweegt aangaande deze stukken het volgende.
Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich ten aanzien van de verklaring van Orange Trust Holland B.V. terecht op het standpunt gesteld dat deze verklaring niet (mede) kan dienen als waarborg dat appellante over toereikende financiële middelen zal kunnen beschikken om het project te financieren. Immers, in bedoelde verklaring wordt door de directeur van Orange Trust Holland B.V. slechts het voornemen uitgesproken om een bedrag, groot $ 500.000,--, te investeren in het project van appellante. Niet is gebleken dat dit voornemen is uitgemond in een rechtens bindende toezegging van Orange Trust Holland B.V. dat genoemd bedrag daadwerkelijk in het project zal worden geïnvesteerd. Genoemde intentieverklaring biedt derhalve niet de zekerheid die appellante daaraan toegekend wenst te zien en die in het kader van de financiering van het project mag worden verlangd.
Ten aanzien van de verklaring van de Chinese overheid stelt het College vast dat de inhoud en rechtsgeldigheid van die verklaring niet kan worden beoordeeld. Naar het College uit de stukken is gebleken, heeft verweerder appellante op de hoorzitting van 13 februari 2003 gevraagd zorg te dragen voor een officiële vertaling van genoemde verklaring, dan wel een bevestiging, en heeft verweerder appellante de suggestie aan de hand gedaan de Chinese ambassade te vragen een verklaring namens de Chinese overheid af te geven. Daarbij heeft verweerder, zo blijkt uit het verslag van genoemde hoorzitting, appellante er nadrukkelijk op gewezen dat het tot de plicht van appellante behoort om de financiering van het eigen aandeel in de projectkosten aan te tonen.
Ter zitting is gebleken dat een zodanige vertaling of bevestiging niet door appellante is verstrekt. Onder deze omstandigheden kan niet van verweerder worden verlangd dat hij het Chineestalig document accepteert als één van de waarborgen voor de financiering van appellantes aandeel van de projectkosten.
Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat het oordeel van verweerder dat niet is aangetoond dat financiering van het eigen aandeel in de projectkosten is gerealiseerd, de rechterlijke toetsing kan doorstaan.
Nu dat oordeel van verweerder, gelet op artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit het bestreden besluit zelfstandig kan dragen, kan naar het oordeel van het College reeds hierom niet staande worden gehouden dat verweerder in bezwaar de afwijzing van de aanvraag van appellante ten onrechte heeft gehandhaafd en dient het beroep reeds om die reden ongegrond te worden verklaard.
Appellante kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat verweerder de aanvraag niet had behoeven af te wijzen op grond van twijfels aangaande de financiering van het project en dat verweerder het beschikbaar zijn van voldoende financiering als voorwaarde bij de subsidieverlening had kunnen stellen. Artikel 9 van Pro het Besluit schrijft dwingend voor in welke gevallen verweerder een aanvraag in ieder geval behoort af te wijzen en biedt verweerder niet de bevoegdheid daarvan af te wijken.
5.2 Ook indien appellante er wel in geslaagd zou zijn aan te tonen dat zij haar aandeel van de projectkosten kon financieren, heeft verweerder naar het oordeel van het College in bezwaar terecht het in het primaire besluit ingenomen standpunt gehandhaafd dat het project niet te beschouwen is als een technisch ontwikkelingsproject in de zin van het Besluit. Hiertoe overweegt het College het volgende.
Met verweerder is het College van oordeel dat appellante er onvoldoende in is geslaagd om aan te tonen dat sprake is van een ontwikkelingsproject dat is gericht op het omzetten van de resultaten van industrieel onderzoek in plannen, schema's of ontwerpen voor nieuwe, gewijzigde of verbeterde producten, processen of diensten, dan wel wezenlijke onderdelen daarvan, die nieuw zijn voor Nederland, en waaraan substantiële technische risico's en daaruit voortvloeiende financiële risico's zijn verbonden.
Naar het College is gebleken maakt appellante voor het oplossen van technische knelpunten die reeds konden worden gespecificeerd en beschreven, gebruik van een bestaande of reeds beproefde techniek. Voorts zullen zich, naar appellante heeft gesteld, afhankelijk van de resultaten die lopende het project worden behaald, mogelijk nog andere technische knelpunten kunnen voordoen, maar appellante kan die knelpunten en de daaraan verbonden financiële risico's nog niet benoemen.
Nu voor het oplossen van reeds gespecificeerde en beschreven technische knelpunten gebruikt wordt gemaakt van bestaande of reeds beproefde techniek, de werkzaamheden in het project voortgaan op behaalde resultaten en gebruik wordt gemaakt van een reeds gerealiseerde installatie, terwijl mogelijke toekomstige knelpunten en de financiële gevolgen daarvan nog niet door appellante benoemd kunnen worden en derhalve onzeker zijn, heeft verweerder naar het oordeel van het College terecht geoordeeld dat geen sprake is van een technisch ontwikkelingsproject in de zin van het Besluit. Het College acht niet uitgesloten dat aan het project enig risico verbonden is, maar dat sprake is van substantiële technische risico's en daaruit voortvloeiende financiële risico's waarvan de financiële gevolgen de draagkracht van de onderneming te boven gaan, is naar het oordeel van het College onvoldoende aangetoond door appellante.
Anders dan appellante kennelijk meent, volgt uit het enkele feit dat patent is verleend nog niet dat het project valt aan te merken als een ontwikkelingsproject als bedoeld in het Besluit.
Gelet op het vorenstaande heeft verweerder zich naar het oordeel van het College terecht op het standpunt gesteld dat de aanvraag van appellante niet voldoet aan het Besluit en de daarop rustende bepalingen, zodat hij, gelet op het bepaalde in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit ook om die reden terecht de aanvraag heeft afgewezen en deze afwijzing bij de beslissing op bezwaar heeft gehandhaafd.
De opvatting van appellante dat verweerder haar aanvraag aan de adviescommissie had behoren voor te leggen, kan niet worden gevolgd. Nu verweerder, zoals uit de voorgaande overwegingen 5.1 en 5.2 blijkt, zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat gegronde vrees bestaat dat appellante het onderhavige project niet kan financieren en voorts de aanvraag niet voldoet aan het Besluit en de daarop rustende bepalingen, diende verweerder ingevolge artikel 9, eerste lid, van het Besluit de aanvraag af te wijzen. Zoals blijkt uit het bepaalde in artikel 10, eerste lid, van het Besluit wordt slechts advies van de adviescommissie ingewonnen omtrent de aanvragen waarop niet met toepassing van artikel 9, eerste lid, afwijzend is beslist.
5.3 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
5.4 Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. M.A. Fierstra en mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van den Broek-Prins, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 maart 2004.
w.g. C.J. Borman w.g. M.J. van den Broek-Prins