Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nrs. AWB 02/1351, 02/1388, 02/1390 en 02/1391 4 mei 2004
15321 Telecommunicatiewet
Vergunning voor het gebruik van frequentieruimte
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. Publimusic B.V., te Naarden,
gemachtigde: eerst mr. M.B.W. Biesheuvel, advocaat te Den Haag,
thans mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam,
2. Radio 10 B.V., voorheen Wegener Radio en Televisie B.V., te Amsterdam,
gemachtigde: eerst mr. R.P.J. Ribbert, advocaat te Amsterdam,
thans mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam,
3. Classic FM Plc., te Londen,
gemachtigde: eerst mr. E.J. Dommering, advocaat te Amsterdam,
thans mr. M.B.W. Biesheuvel, advocaat te Den Haag,
4. Sky Radio Ltd., te Londen,
gemachtigde: eerst mr. E.J. Dommering. advocaat te Amsterdam,
thans mr. M.B.W. Biesheuvel, advocaat te Den Haag,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 juni 2002 in de gedingen tussen
appellanten en de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, inmiddels ten deze opgevolgd door de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Op 8 respectievelijk 15 juli 2002 heeft het College van appellanten beroepschriften ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 juni 2002, kenmerk TELEC 01/2005-SIMO, TELEC 01/2156 t/m 01/2160-SIMO en TELEC 01/2189-SIMO.
Bij deze uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellanten, alsmede van Jazz Radio B.V., AM Nieuwsbeheer B.V. en Vrije Radio Omroep Nederland N.V., tegen de aan hen gerichte beslissingen van verweerder van 21 augustus 2001, ongegrond verklaard.
Ook Jazz Radio B.V., Nieuwsbeheer B.V. en Vrije Radio Omroep Nederland N.V. hebben tegen genoemde uitspraak hoger beroep ingesteld. Zij hebben het hoger beroep vervolgens ingetrokken.
Op 17 september 2002, 12 september 2002, 19 augustus 2002 en nogmaals 19 augustus 2002 hebben appellanten de gronden van hun hoger beroep aangevoerd.
Bij beslissing van 31 januari 2003 heeft het College het verzoek van Vereniging Veronica om als partij aan de gedingen in hoger beroep te mogen deelnemen, afgewezen.
Op 4 november 2002 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Op 4 februari 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Appellanten werden bij die gelegenheid vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Voor verweerder waren naast de gemachtigde, mr. A.B. van Rijn en mr. B.J. Drijber aanwezig.
2. De grondslag van het geschil
Voor een overzicht van de toepasselijke regelgeving en een uiteenzetting van de feiten die tot het geding geleid hebben, verwijst het College naar de uitspraak van de rechtbank, die aan deze uitspraak gehecht is.
Het College voegt daaraan toe, dat de verantwoordelijkheid voor de onderhavige materie in de achtereenvolgende kabinetten is overgegaan van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat naar de Staatssecretaris van Economische Zaken en nu berust bij de Minister van Economische Zaken. In deze uitspraak verwijst het begrip verweerder naar ieder van hen.
3. De bestreden uitspraak
Het aan de rechtbank voorgelegde geschil betreft de beslissing van verweerder om de aan appellanten bij besluit van 25 augustus 1997 op grond van artikel 17 van Pro de Wet op de telecommunicatievoorzieningen toegekende machtigingen om een frequentie te gebruiken, die op grond van artikel 20.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet als vergunning ingevolge artikel 3.3 van de Telecommunicatiewet hebben te gelden, te verlengen tot 1 september 2001 of zoveel eerder als de nieuwe verdeling van frequenties op basis van het zogenaamde zero-base-onderzoek geïmplementeerd zou worden.
Appellanten zijn van oordeel dat de verlenging voor een langere termijn of zelfs voor onbepaalde tijd had moeten plaatsvinden.
De rechtbank stelt allereerst vast, dat de verlenging heeft plaatsgevonden op grond van het bepaalde in artikel 9 van Pro het Frequentiebesluit. De rechtbank oordeelt dat daarmee de juiste juridische grondslag gekozen is. Voor toepassing van dit artikel is vereist dat sprake is van een algemeen maatschappelijk, cultureel of sociaal belang dat verlenging vordert. De rechtbank constateert dat niet in geding is of dat het geval is. Dit zo zijnde moet verweerder vervolgens de belangen afwegen om te bezien of en zo ja voor welke termijn hij tot verlenging besluit.
Naar het oordeel van de rechtbank miskennen appellanten dat de wet ervan uitgaat dat slechts in uitzonderlijke situaties verlengd wordt. Een algemeen maatschappelijk, cultureel of sociaal belang dat verlenging voor langer dan een jaar vorderde, heeft de rechtbank niet aangetroffen. Ook anderszins acht de rechtbank de termijn niet onredelijk kort. Verlenging voor een dergelijke korte termijn moet onderscheiden worden van vergunningverlening voor diezelfde termijn, die volgens de Vergunningenrichtlijn niet zou zijn toegestaan. Van schending van het vertrouwens- of het evenredigheidsbeginsel is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Dat verweerder ten tijde van de beslissing op bezwaar reeds wist dat de termijn van een jaar te kort was, is een stelling waar appellanten geen belang bij hebben nu verweerder de vergunningen daarop wederom met een jaar verlengd heeft.
Ten slotte wordt verworpen de stelling van Radio 10 B.V. (toen nog Wegener) dat een verlenging wettelijk niet aan een termijn gebonden zou kunnen worden.
De rechtbank verklaart de beroepen dan ook ongegrond.
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben ter ondersteuning van het hoger beroep - samengevat - het volgende tegen de bestreden uitspraak aangevoerd.
Allereerst zijn appellanten van mening dat artikel 9 van Pro het Frequentiebesluit ten deze niet van toepassing is, omdat de machtigingen waarover partijen beschikken, in 1997 niet op grond van een vergelijkende toets verleend zijn. Een vergelijkende toets wordt verricht door de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen en behelst een selectie op kwaliteitsaspecten, waarbij de inhoud van de programma's, de muzieksoort en de kwaliteit van de uit te zenden informatie een belangrijke rol speelt. Veeleer is de jurisprudentie van het College, waarin de uitgangspunten bij verdeling van frequenties op grond van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen zijn afgebakend, gevolgd. Nu geen vergelijkende toets gehanteerd is, is niet artikel 9 van Pro het Frequentiebesluit, maar uitsluitend artikel 3.3, tiende lid, van de Telecommunicatiewet van toepassing. Gelet op de uitspraak van het College van 22 maart 1995 had verweerder bij die juridische basis veel meer gewicht moeten toekennen aan de belangen van reeds gevestigde partijen en tot verlenging voor een langere periode moeten besluiten.
Artikel 16 van Pro het Frequentiebesluit geeft een limitatieve opsomming van de beperkingen en voorschriften, die aan een vergunning verbonden mogen worden. Uit de Nota van Toelichting blijkt dat een beperking van de geldigheidsduur als een beperking van de vergunning moet gelden. Artikel 16 biedt Pro voor zodanige beperking echter geen grondslag.
Als artikel 9 van Pro het Frequentiebesluit wel als basis voor de besluitvorming zou hebben te gelden, dan kon slechts verlengd worden omdat een algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang zulks vorderde. Gezien het feit dat genoemde begrippen ruim moeten worden uitgelegd - met verweerder wordt er vanuit gegaan dat zo'n belang hier aanwezig was - zijn appellanten van mening dat verweerder bij zijn besluitvorming heeft miskend dat er ook een algemeen economisch belang aanwezig was, namelijk de ontwikkeling van de commerciële radio in Nederland. Laatstgenoemd belang vergde een verlenging voor een langere termijn (appellanten denken aan acht jaar) dan waar verweerder toe besloten heeft. In dit verband had ook aandacht moeten worden besteed aan de achterstand die appellanten als commerciële omroepen in vergelijking met de publieke omroep hebben.
Bovendien was er ook een algemeen cultureel of maatschappelijk belang in het geding, bestaande in de belangen van de luisteraars die hun vertrouwde stations op dezelfde zender willen vinden.
De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat er geen sprake is van twee gelijkwaardige verdelingsmechanismen, doch dat het Frequentiebesluit een duidelijke voorkeur uitspreekt voor het veilingmechanisme. In de parlementaire geschiedenis van de Telecommunicatie-wet is zodanige voorkeur niet te vinden. Een dergelijke voorkeur is dus in strijd met de wet; het is aan de Minister om per geval een keuze te maken.
De Vergunningenrichtlijn laat toe dat aan een vergunning een beperking in de tijd verbonden wordt, mits de duur niet onredelijk kort wordt. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld, dat dit niet zou gelden voor een verlenging. Een verlenging van één jaar is onredelijk kort. De rechtbank heeft zijn stelling dat appellanten hun investeringen in een jaar kunnen terugverdienen niet gemotiveerd. Doordat uitsluitend tijdelijke contracten gesloten kunnen worden met adverteerders en het personeel geen perspectief geboden kan worden, worden appellanten ernstig benadeeld. Bovendien wist verweerder ten tijde van de beslissing op bezwaar reeds dat een verdere verlenging noodzakelijk zou zijn; deze wetenschap had hij in zijn beslissing dienen te betrekken.
Voorts is er sprake van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Bij dat laatste wordt toegelicht dat appellanten erop mochten rekenen dat hun vergunningen verlengd zouden worden tot en met de implementatie van het zero-base-onderzoek. Immers herhaaldelijk is verklaard, dat de duur van de aan hen verleende vergunningen nauw samenhing met het tijdstip van deze implementatie. Gelet op alle daarvoor nog te verrichten werkzaamheden was een langere periode dan één jaar zonder meer voorzienbaar.
Er is strijd met het evenredigheidsbeginsel. De belangenafweging die artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) vereist, heeft niet plaatsgevonden. Bij de verlenging had veel meer rekening gehouden moeten worden met de belangen van appellanten.
Appellanten hadden ten slotte wel degelijk belang bij beoordeling van hun grief dat verweerder bij zijn beslissing op bezwaar onder ogen had moeten zien, dat - in elk geval op dat moment - verlenging voor een langere periode dan een jaar zonder meer aangewezen was. Zij hebben immers schade geleden door de te korte verlenging.
5. Het standpunt van verweerder
Verweerder heeft er allereerst op gewezen dat appellanten zelf om een verlenging op grond van artikel 9 van Pro het Frequentiebesluit gevraagd hebben. Voorts meent verweerder dat daarmee de juiste juridische grondslag voor verlenging van de vergunningen is aangewezen, aangezien de vergunningen in 1997 door middel van een vergelijkende toets verdeeld zijn.
Verweerder heeft daarbij aangegeven dat aan een verlenging op grond van artikel 9 van Pro het Frequentiebesluit een andere belangenafweging ten grondslag moet liggen dan aan een verlenging op grond van artikel 3.3, tiende lid, van de Telecommunicatiewet. Ter zitting is het standpunt ingenomen dat ook een belangenafweging op grond van artikel 3.3, tiende lid, van de Telecommunicatiewet zeker tot verlenging voor een zelfde periode geleid zou hebben.
Dat aan de verdeling in 1997 een vergelijkende toets ten grondslag heeft gelegen, leidt verweerder af uit het feit dat de verdeling destijds niet naar volgorde van binnenkomst of naar de uitkomsten van een veiling heeft plaatsgevonden. In plaats daarvan heeft hij op grond van een beoordeling aan de hand van tevoren vastgestelde criteria gehandeld. De criteria waren:
- alleen commerciële omroepen;
- belangrijke delen van Nederland dekkende pakketten;
- betekenis aan gewekte verwachtingen toekennen;
- betekenis aan marktaandeel toekennen;
- bijzondere doelgroepenzenders erbij betrekken.
Dat het hier niet om kwaliteitscriteria in enge zin gaat, doet aan het vorenstaande niet af. Appellanten hebben niet aangegeven hoe zij de verdeling dan zouden willen kwalificeren. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat terecht artikel 9 van Pro het Frequentiebesluit als beslissingskader gehanteerd is.
Verweerder kan in de door appellanten aangevoerde omstandigheden (de belangen van de commerciële omroepen en/of van aan hun programma's verknochte luisteraars) geen algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang zien dat verlenging voor meer dan een beperkte periode zou vorderen. Verweerder wijst er daarbij op dat het moet gaan om hetgeen "naar zijn oordeel" gevorderd wordt. Verlenging voor een langere periode zou de rechten van nieuwkomers op de markt tekort doen en daardoor grote problemen veroorzaken.
Verweerder meent dat de Telecommunicatiewet de vrijheid liet om bij het Frequentiebesluit een voorkeur uit te spreken voor veiling boven de vergelijkende toets, waar het gaat om toedeling van frequenties aan commerciële radio-omroepen; ook als een dergelijke voorkeur bij de wetgever nog niet aanwezig zou zijn geweest.
De machtigingen die in 1997 op grond van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen verstrekt zijn, hadden een redelijke duur. Door de werking van deze machtigingen nog enige tijd te verlengen kan geen strijd ontstaan met de Vergunningenrichtlijn. Zij worden immers verlengd en niet verkort. Ook overigens is van strijd met de richtlijn, waarvan de toepassing per geval moet worden beoordeeld, geen sprake.
Evenmin kan gezegd worden dat de termijn onredelijk kort is. Het gaat zoals gezegd om een verlenging van een bestaande vergunning, die appellanten extra mogelijkheden biedt, voorzover de omstandigheden dat vorderen.
Nu appellanten met de tweede verlenging van hun vergunningen een langere termijn gekregen hebben, hebben zij geen concreet belang erbij om eventueel vastgesteld te zien dat zulks niet bij een tweede verlengingsbesluit, maar bij de beslissing op bezwaar tegen het eerste verlengingsbesluit had moeten geschieden. Ook als verweerder daarin de foute weg gekozen zou hebben, zou zulks materieel geen schade hebben kunnen opleveren.
Van strijd met het vertrouwens- of het rechtszekerheidsbeginsel is naar het oordeel van verweerder geen sprake, nu appellanten altijd geweten hebben dat zij slechts tijdelijke vergunningen bezaten, die zij bij nieuwe besluitvorming zouden kunnen verliezen.
Voorts is niet het vertrouwen gewekt dat de vergunningen zeker tot de implementatie van het zero-base-onderzoek zouden blijven gelden. Er is steeds sprake geweest van een vergunning of een verlenging met een duidelijke einddatum, waarbij slechts is aangetekend, dat bij eerder implementatie van het zero-base-onderzoek een vroegere beëindiging mogelijk was.
6. De beoordeling van het geschil
Het College kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank dat de toekenning van de frequenties in 1997 geacht moet worden op basis van een vergelijkende toets te hebben plaatsgevonden. Weliswaar kende de Wet op de telecommunicatievoorzieningen eerst sedert 1 december 1997 in de artikelen 13a, derde lid, juncto 13 ha, vijfde lid, het begrip vergelijkende toets als zodanig, doch deze bepalingen hadden uitsluitend betrekking op de verlening van vergunningen voor de aanleg en instandhouding van telecommunicatie-infrastructuur. Bij de verlening van machtigingen op grond van artikel 17 van Pro de Wet speelde genoemd artikel geen rol.
In artikel 21 van Pro de het Frequentiebesluit en de daarbij behorende Nota van Toelichting is niettemin sprake van op grond van artikel 17 met Pro toepassing van een vergelijkende toets verleende vergunningen. Het College leidt daaruit af dat bij de uitleg van dit besluit de vraag of een vergunning met toepassing van een vergelijkende toets verleend is, niet beoordeeld dient te worden aan de hand van het formele criterium of een door de wetgever als zodanig aangeduide procedure gevolgd is, maar aan de hand van het materiële criterium of sprake was van een keuze tussen meerdere aanvragen op basis van een vergelijking naar bepaalde van tevoren gestelde criteria.
Dat brengt met zich dat de in het algemeen uit artikel 3.3, tiende lid, van de Telecommunicatiewet voortvloeiende mogelijkheid van verlenging van machtigingen als hier aan de orde, welke machtigingen ingevolge artikel 20.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet gelijkgesteld worden met vergunningen ingevolge deze wet, gelet op het bepaalde in artikel 9 van Pro het Frequentiebesluit, in beginsel niet aanwezig is. Dit is slechts anders als het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang verlenging naar het oordeel van de Minister vordert.
Niet in geschil is dat de Minister in dit geval van oordeel was, dat zich zodanige situatie voordeed. Dit oordeel was, zo begrijpt het College, gebaseerd op de gedachte dat het zero-base-onderzoek diende te worden afgerond en tot besluitvorming moest leiden. Tussentijdse uitgave van frequenties zou deze besluitvorming voor langere tijd zijn effect onthouden.
Uit artikel 3.3, tiende lid, van de Telecommunicatiewet vloeit voort, dat ook in dit geval slechts verlengd mag worden met een door de Minister te bepalen termijn. Het bepaalde in artikel 16 van Pro het Frequentiebesluit kan aan deze wettelijke bepaling niet afdoen.
Een verlenging op grond van artikel 9 van Pro het Frequentiebesluit wordt ook in haar maximale omvang begrensd door het vereiste dat zij haar grondslag in beginsel uitsluitend moet vinden in het oordeel van de Minister dat het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang verlenging vordert. Met de rechtbank is het College van oordeel dat verweerder bij het gebruik maken van de vorenomschreven bevoegdheid alle daarbij betrokken belangen in de overweging dient te betrekken. Een dergelijke afweging kan ertoe leiden, dat toch van verlenging wordt afgezien of dat de gevorderde verlenging tot een korte periode beperkt wordt. In beginsel kan de belangenafweging er echter niet toe leiden dat verlenging zou plaatsvinden voor een langere periode dan door het door de Minister waargenomen algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang gevorderd wordt. Dat zou slechts anders zijn als gezegd zou moeten worden dat verweerder, een verlenging eenmaal noodzakelijk achtend, deze in redelijkheid - gelet op alle daarbij betrokken belangen - niet voor een zo korte termijn zou kunnen vaststellen als door het genoemde belang gevorderd wordt.
Geconstateerd kan worden dat onder het algemeen belang dat verweerder aan zijn besluitvorming ten grondslag gelegd heeft, niet het belang van appellanten om voldoende te kunnen verdienen om in economisch opzicht beter opgewassen te zijn tegen de concurrentie van de publieke omroep kan worden gebracht. Appellanten hebben geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan verweerder had moeten oordelen dat een dergelijk belang wel aan zijn besluit ten grondslag had moeten worden gelegd.
Anders dan appellanten in de bestreden uitspraak lezen, heeft de rechtbank niet geoordeeld dat geen sprake is van twee gelijkwaardige verdelingsmechanismen doch dat het Frequentiebesluit een duidelijke voorkeur zou uitspreken voor het veilingmechanisme. De rechtbank heeft slechts geoordeeld, dat de keuze om al dan niet tot verlenging over te gaan niet een keuze is tussen twee gelijkwaardige nevengeschikte opties. In beginsel wordt er immers niet verlengd, tenzij zulks door een algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang gevorderd wordt.
Het verlengen van een afgegeven vergunning voor een korte periode, omdat het opnieuw uitgeven van vergunningen tijdelijk niet aan de orde kan zijn, is niet gelijk te stellen met het afgeven van een vergunning voor een korte termijn. De betrokken vergunninghouder heeft op de frequentie die tijdelijk in zijn bezit blijft, reeds een luisteraarspubliek opgebouwd en heeft een aantal investeringen in het gebruik van die frequentie reeds kunnen terugverdienen. Indien een ondernemer het gebruik van een verlengde frequentie gedurende de verlengingsperiode economisch niet lonend acht, zou hij de verlenging kunnen weigeren.
Verweerder heeft zich steeds op het standpunt gesteld, dat hij - mede gelet op de belangen van derden - slechts voor een beperkte, uitdrukkelijk afgebakende periode tot verlenging wenste over te gaan, waarbij de implementatie van het zero-base-onderzoek de uiterste grens voor verlenging zou vormen. Niet gebleken is dat verweerder bij appellanten de stellige verwachting gewekt heeft dat een andere koers gevolgd zou worden. Een dergelijke benadering waarbij ook de mogelijkheid wordt ingebouwd om, als de implementatie van het zero-base-onderzoek te lang op zich zou laten wachten, tot nadere besluitvorming te kunnen komen, is voor appellanten mogelijk in sommige opzichten bezwaarlijk geweest, maar kan bij hen nu juist niet de verwachting gewekt hebben dat verweerder hoe dan ook tot het moment van volledige implementatie van het zero-base-onderzoek geen andere weg meer zou kunnen inslaan dan om tot verdere verlenging over te gaan.
Met betrekking tot de grief van appellanten tegen het oordeel van de rechtbank dat zij geen belang hebben bij een uitspraak over de vraag of verweerder bij zijn beslissing op bezwaar tot verlenging voor een langere periode had moeten besluiten omdat te dien tijde reeds duidelijk was dat het zero-base-onderzoek niet op korte termijn afgerond zou zijn en tot verdere besluitvorming zou leiden, overweegt het College als volgt. Appellanten hebben aangevoerd dat hun belang daaruit bestaat dat zij door een verlenging voor een naar hun oordeel te korte periode schade geleden hebben, die zij wellicht op verweerder willen verhalen. Vastgesteld moet echter worden dat ook indien verweerder bij zijn beslissing op bezwaar de termijn in verband met naar zijn oordeel inmiddels gewijzigde omstandigheden zou hebben verlengd, daaruit geen erkenning zou kunnen worden afgeleid dat het primaire besluit onrechtmatig was.
Voorts is het College van oordeel dat naar hiervoor overwogen is, verweerder mocht kiezen voor uitdrukkelijk afgebakende perioden van verlenging. In het licht daarvan en gelet op de rechtsbeschermingsmogelijkheden van derden is verweerders benadering om, nu verdere verlenging geboden geacht werd, daartoe niet bij de beslissing op bezwaar over te gaan, doch dit in een nieuw primair besluit neer te leggen, niet onredelijk.
Gelet op al het vorenstaande verklaart het College de hoger beroepen ongegrond.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb.
7. De beslissing
Het College verklaart de hoger beroepen ongegrond.
Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. W.E. Doolaard en mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 mei 2004.
w.g. D. Roemers w.g. R. Meijer